QUELLE OPTIMISATION FISCALE APRÈS LA LOI DE FINANCES POUR 2019?

I. UN DISPOSITIF NON IMPACTÉ MAIS ASSOUPLI : LE PACTE DUTREIL

L’intérêt de ce dispositif consiste en une exonération de droits de mutation à titre gratuit, à concurrence de 75% de leur valeur, des titres d’une société opérationnelle.

A. Quelles sont les conditions d’application de ce dispositif ?

– Engagement collectif et individuel de conservation des titres,

– Exercice d’une fonction de direction.

B. Quelles sont ses particularités ?

– Assimilation des holdings animatrices aux sociétés opérationnelles,

– Applicable en cas d’interposition de sociétés (dans la limite de deux degrés d’interposition),

– Possibilité de bénéficier, sous conditions, d’un engagement collectif « réputé acquis »,

– Possibilité de conclure, sous conditions, un pacte « post mortem ».

Depuis la loi de finances pour 2019, on peut constater un abaissement des seuils de détention requis pour les pactes conclus à compter du 1er janvier 2019 :

– Sociétés non cotées : Droits financiers 17% / Droits de vote 34%

– Sociétés cotées : Droits financiers 10% Droits de vote 20%

C. Quels sont les points clés de la loi de finances pour 2019 en matière de pacte Dutreil ?

Nous attirons votre attention sur le fait qu’il peut être opportun de conclure de nouveaux pactes à compter du 1er janvier 2019 afin de bénéficier de ces nouvelles dispositions plus souples.

1. Possibilité de souscrire un « engagement collectif individuel »

Pour les pactes conclus à compter du 1er janvier 2019, il est possible pour une personne seule de souscrire un engagement collectif :

– Possibilité de bénéficier de l’article787 B du CGI en présence d’une société unipersonnelle,

– Sécurisation accrue de la situation de l’associé remplissant à lui seul les conditions requises (fréquent dans les sociétés familiales),

L’associé peut donc souscrire un « engagement collectif individuel » à titre conservatoire lorsque cela est possible afin d’éviter les écueils du pacte « réputé acquis » (exercice des fonctions de direction par les seuls bénéficiaires de la transmission, difficultés en présence de sociétés interposées).

2. Assouplissement du régime « réputé acquis »

Rappel : Il est possible de bénéficier de l’exonération partielle en l’absence d’engagement collectif en cours lors de la donation ou du décès, sous réserve que, durant les deux années précédant la transmission, les seuils de détention requis et les conditions relatives à l’exercice d’une activité principale ou d’une fonction de direction aient été respectés.

Pour les pactes réputés acquis à compter du 1er janvier 2019 :

– Prise en compte du « concubin notoire » pour l’appréciation des seuils de détention et exercice des fonctions de direction.

– Extension du « réputé acquis » aux sociétés interposées.

Il existe une incertitude quant à la portée de l’extension : limitée à un ou deux niveaux d’interposition ?

Les travaux parlementaires indiquent que l’extension est limitée à un seul niveau d’interposition. La rédaction retenue de l’article 787 B du CGI ne fait pas apparaître cette limite. Il est plus prudent de s’en tenir à l’intention du législateur et donc à un seul niveau d’interposition.

Concernant l’application du régime des sociétés interposées :

– Nécessité d’un maintien des participations inchangées à chaque niveau d’interposition, jusqu’au terme de l’engagement individuel.

– Assiette de l’exonération partielle restreinte : la valeur des titres de la société interposée bénéficie de l’exonération à proportion de la valeur réelle de son actif brut qui correspond à la participation ayant fait l’objet de l’engagement collectif de conservation.

À noter : l’activité principale ou la fonction de direction doit être exercée dans la société cible opérationnelle et non pas dans la société interposée

3. Conditions facilitées pour l’apport de titres à une société holding

Rappel : il est possible pour le bénéficiaire de la transmission exonérée d’apporter les titres transmis à une société holding dans des conditions très restrictives sans remise en cause de l’exonération (article 787 B, f CGI).
Faculté utilisée notamment pour les opérations de « Family Buy Out ». La loi de finances pour 2019 procède à une réécriture complète de l’article 787 B, f du CGI. Les opérations d’apport de titres à une société holding s’en trouvent considérablement facilitées.

Principaux apports de la réforme :

– Apport désormais possible en cours d’engagement collectif, par les bénéficiaires de l’exonération et/ou les autres signataires de l’engagement collectif.

– Allègement des conditions relatives à la holding de reprise:

– Abandon de la condition liée à l’objet exclusif de la société holding

Remplacée par une condition de valeur réelle de l’actif brut de la société holding qui soit être composée à plus de 50 % de participations dans la société exploitante

– Assouplissement de la condition de détention du capital de la holding : 75 % du capital et des droits de vote doivent être détenus par les signataires de l’engagement collectif et/ou les bénéficiaires de l’exonération. Il est donc possible de faire entrer des tiers investisseurs au capital de la holding

– Assouplissement de la condition de direction : exercice par l’un des bénéficiaires de l’exonération ou par l’un des signataires de l’engagement collectif

4. Assouplissement des obligations déclaratives

Suppression de l’attestation annuelle.

Mais maintien de formalités à la charge du bénéficiaire de l’exonération :

– Lors de la transmission : attestation émise par la société à joindre à l’acte de transmission,

– À l’échéance de l’engagement individuel : dans un délai de 3 mois à l’issue de l’engagement individuel, attestation de la société certifiant que l’ensemble des conditions d’application du dispositif ont été respectées jusqu’à leur terme, à transmettre à l’administration fiscale.

– À tout moment sur demande de l’administration : le bénéficiaire dispose d’un délai de 3 mois pour adresser à l’administration une attestation de la société certifiant que l’ensemble des conditions d’application du dispositif ont été respectées de manière continue depuis la date de la transmission. Il reste impératif de respecter ces obligations formelles et d’assurer un suivi attentif des engagements.

II. LE NOUVEL ABUS DE DROIT FISCAL ET LE « MOTIF PRINCIPALEMENT FISCAL »

A. Le nouvel abus de droit fiscal

En prenant l’initiative d’instituer l’article L 64 A du Livre des procédures fiscales dans le cadre de la dernière loi de finances, le législateur a souhaité donné à l’administration un nouvel outil de lutte contre la fraude permettant à cette dernière de remettre en cause une opération qui aurait pour objectif principal d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales de l’intéressé.

Ce nouveau texte est applicable aux actes passés à compter du 1er janvier 2020. Le législateur a prévu ce report de l’entrée en vigueur pour permettre à l’administration d’en préciser les modalités d’application, en concertation avec les professionnels du droit concernés, afin de garantir la sécurité juridique des contribuables.

En ce qui concerne la crainte exprimée d’une remise en cause des démembrements de propriété, la nouvelle définition de l’abus de droit ne remet pas en cause les transmissions anticipées de patrimoine, notamment celles pour lesquelles le donateur se réserve l’usufruit du bien transmis, sous réserve bien entendu que les transmissions concernées ne soient pas fictives. L’inquiétude exprimée n’a donc pas lieu d’être.

B. Comment sécuriser vos opérations ?

Tout acte ou opération dont l’une des conséquences est le règlement d’un impôt inférieur doit se justifier aisément. Les mobiles de l’opération doivent être variés et équilibrés.
Les actes doivent comporter en eux-mêmes la justification de leur réalisation. Cela passe par un exposé des motifs détaillés. Les bienfaits de cet exposé sont multiples :

– Il est un élément de preuve de la détermination du mobile,

– Il est un élément de dissuasion de l’administration qui préférera remettre en cause un acte sans exposé que celui dont l’exposé est détaillé,

– Il est un indicateur pour le juge qui statuera en dernier ressort. Le législateur a assorti le nouvel abus de droit d’une nouvelle procédure de rescrit : le contribuable peut demander à l’administration si l’article L64A est applicable à l’opération qu’il veut réaliser. L’absence de réponse de l’administration fiscale, à l’expiration d’un délai de 6 mois, vaudra approbation.

Dans tous les cas, un rendez-vous préalable chez son notaire sera tout de même conseillé afin de sécuriser l’opération :

Me Léa FERRANT

Notaire à Bordeaux

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