Divorce par consentement mutuel – Les nouveaux aspects

Depuis la loi du 18 novembre 2016, dite de modernisation de la justice du XXIe siècle, le divorce par consentement mutuel a été profondément modifié, et attribue au notaire un rôle de premier plan, aux côtés et en concertation avec les avocats. En effet, il a été mis en place un divorce dit « sans juge » ou « déjudiciarisé », prenant la forme d’une convention (ou acte) sous seing privé contresignée par avocats, et déposé au rang des minutes du notaire.

 

Ce sont ces aspects du divorce par consentement mutuel déjudiciarisé que nous allons aborder. Il y a donc trois phases différentes dans le cadre de ce nouveau divorce qui vont s’ouvrir et donner lieu à l’établissement de trois actes distincts que sont la convention de divorce (établie par les deux avocats des époux), l’acte de dépôt de cette même convention (établi par le notaire) et le cas échéant un état liquidatif du régime matrimonial (établi par les avocats lorsque les opérations liquidatives sont mineures ou par le notaire en présence d’un ou plusieurs biens immobiliers ou d’opérations liquidatives complexes).

Dans quels cas peut-on recourir au divorce par consentement mutuel sans juge ?

Le notaire intervient désormais dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel déjudiciarisé dans le cas où les époux s’entendent sur le principe de la rupture de leur mariage et ses effets, conformément aux dispositions de l’article 229-1 du code civil. Ainsi, les époux vont recourir aux services et à l’expertise d’un notaire dans deux cas : soit pour le dépôt de la convention de divorce par consentement mutuel au rang de ses minutes, soit pour l’établissement de la liquidation de leur régime matrimonial, lorsqu’ils détiennent des biens immobiliers, ou lorsque celle-ci nécessite des opérations liquidatives particulières telles que le calcul des récompenses ou des créances entre époux, ou encore lorsqu’ils souhaitent maintenir certains biens en indivision (par le bais d’une convention d’indivision). Le divorce par consentement mutuel sans juge repose sur le consentement des époux et celui-ci doit porter non seulement sur le principe du divorce mais aussi sur l’ensemble de ses conséquences patrimoniales et extrapatrimoniales, tel que cela résulte de l’article 229-3 du code civil. Étant donné que le juge n’intervient plus dans cette procédure (hormis le cas abordé ci-après), le divorce doit envisager tous les aspects de la séparation des époux, et ce divorce ne peut donc pas porter sur une partie seulement du patrimoine des époux ou ne pas déterminer les modalités de paiement d’une éventuelle prestation compensatoire, ou de la garde des enfants. En revanche, il est à noter que le divorce par consentement mutuel devenu depuis la réforme, par principe, un divorce par consentement mutuel sans juge, ne pourra pas s’appliquer dans deux cas : lorsque l’un des époux est placé sous un régime de protection (c’est qu’il est placé sous sauvegarde de justice, curatelle ou tutelle) ; il s’agit ici d’un cas d’exclusion de la possibilité de recourir à ce « nouveau » divorce ; et lorsque l’un ou plusieurs des enfants mineurs du couple demande à être auditionné par le Juge (c’est ici un cas d’exception qui sera abordé ci-après).

Quelles sont les conséquences d’une demande d’un enfant mineur du couple à être entendu par le Juge ?

Lorsqu’un couple souhaite divorcer et recourir au divorce par consentement mutuel, il faut attirer leur attention sur la possibilité pour un enfant mineur, en âge de discernement, à être entendu par le Juge. Pour permettre à un enfant mineur d’exercer ce droit dans le cadre du divorce de ses parents, la loi du 18 novembre 2016 lui offre la possibilité d’en être informé ; cela prend la forme d’un formulaire, sur un modèle fixé par décret, qui lui permet de prendre connaissance de la possibilité de demander à être auditionné par le juge. Seuls les enfants capables de discernement peuvent recevoir cette information et demander éventuellement à rencontrer le Juge. Dans ce cas, la demande d’un enfant mineur du couple à être auditionné par le juge va faire « basculer » le divorce par consentement mutuel déjudiciarisé, en divorce par consentement mutuel judiciaire. Il faudra alors que les époux (conseillés utilement par leurs avocats), s’ils souhaitent poursuivre la voie d’un divorce pacifié, saisissent le juge aux affaires familiales par requête conjointe d’une demande en divorce par consentement mutuel. Cependant, il résulte des chiffres fournis par le ministère de la justice que ces cas de demande d’audition par un enfant mineur sont rares ; en effet, désormais le principe du divorce par consentement mutuel est celui d’un divorce sans juge, avec un accompagnement précieux tant des avocats que des notaires amenés à travailler de plus en plus souvent ensemble.

Quel est le rôle du notaire dans le traitement d’un dossier de divorce par consentement mutuel ?

Lorsqu’il est sollicité pour traiter un dossier de divorce par consentement mutuel, le notaire peut désormais intervenir à deux titres. Tout d’abord en qualité de notaire dépositaire (de la convention de divorce) mais également en qualité de notaire liquidateur (du régime matrimonial). Ces deux interventions revêtent les caractéristiques suivantes :

– En qualité de notaire dépositaire, le notaire va intervenir postérieurement à l’établissement de la convention de divorce ; en effet, celle-ci sera établie par les avocats des époux (chaque époux devant depuis cette réforme avoir son propre avocat), par acte sous seing privé contresignée par leurs avocats, lors d’une réunion commune. À ce titre, il est imposé au notaire par le code civil de contrôler un certain nombre de mentions obligatoires, qui si elles font défaut vont amener le notaire dépositaire à refuser le dépôt de la convention de divorce au rang de ses minutes.

– Le notaire peut également intervenir dans la procédure de divorce par consentement mutuel en qualité de notaire liquidateur, et ce, soit à la demande des époux, soit lorsque les époux détiennent des biens soumis à publicité foncière (c’est-à-dire des biens immobiliers). Dans le premier cas, les époux peuvent demander, en l’absence de biens immobiliers, au notaire de leur choix de participer avec les avocats à l’établissement de la convention de divorce par consentement mutuel et en concertation avec ces derniers. Ce sera notamment le cas dans le cadre de calcul de récompenses ou de créances entre époux, parfois dans le calcul de la prestation compensatoire, ou lorsqu’il est envisagé de maintenir certains avantages matrimoniaux. C’est ici un bel exemple de complémentarité de l’expertise de deux professions dont le rôle est accru depuis la mise en place de ce nouveau divorce. Le notaire interviendra également en tant que liquidateur lorsque les époux sont propriétaires de biens immobiliers, car en présence de tels biens, la forme notariée (dite authentique) de l’acte liquidatif est imposée par la loi. Il pourra alors être établi par le notaire, parallèlement à l’établissement de la convention de divorce par les avocats, un acte de liquidation et de partage du régime matrimonial des époux, un acte d’attribution d’un ou plusieurs immeubles appelée dation en paiement, une convention d’indivision, ou encore une reconnaissance de dette avec inscription d’hypothèque sur le bien immobilier (en vue du règlement d’une prestation compensatoire, par exemple).

Concrètement, comment s’organisent ces différentes phases d’établissement des actes permettant d’aboutir au divorce ? Y a-t-il des délais à respecter ?

Il y a effectivement des délais à respecter visés par le code civil. En dehors des points abordés précédemment (à savoir la nécessité ou pas d’établir un état liquidatif du régime matrimonial notamment), lorsque la convention de divorce par consentement mutuel a été établie par les avocats, le projet est envoyé à chaque époux par son avocat, par lettre recommandée avec accusé de réception. La réception de ce projet de convention de divorce fait courir un délai de réflexion de quinze jours. Passé le délai de quinze jours, il peut être procédé à la signature de la convention de divorce par les époux et contresignée par les avocats (cela a lieu lors d’une réunion commune, en présence de toutes les parties concernées). À compter de la signature de la convention de divorce par consentement mutuel contresignée par les avocats, l’avocat désigné dans la convention adresse au notaire également désigné dans la convention un exemplaire de la convention signée, avec toutes les pièces annexes, dans un délai de sept jours ; cet envoi peut être fait par lettre recommandée avec accusé de réception, ou déposé en l’étude du notaire contre récépissé. Une fois cet envoi de la convention et des pièces annexes effectué, et réceptionné par le notaire, ce dernier a un délai de quinze jours pour établir l’acte de dépôt de la convention de divorce au rang de ses minutes. Il procède alors au contrôle des mentions légales obligatoires évoquées ci-dessus.

À quel moment les époux sont-ils divorcés, en l’absence d’un jugement rendu par un magistrat ?

Une fois que les différentes étapes d’élaboration de la convention de divorce sont suivies, que les époux ont bien bénéficié du délai de réflexion de quinze qui leur est offert par la loi, et que ladite convention de divorce est déposée par le notaire désigné au rang de ses minutes (actes), les époux sont valablement divorcés ; en effet, c’est le dépôt de la convention au rang de ses minutes, effectué par un notaire (après respect et contrôle de toutes les obligations légales) qui rend le divorce effectif. Afin de permettre aux époux de justifier de leur divorce, et aux avocats d’effectuer les démarches auprès des services de l’état civil, le notaire délivre aux avocats et aux clients une attestation mentionnant notamment leur identité et la date du dépôt de la convention de divorce.

Quel est le coût de ce divorce par consentement mutuel déjudiciarisé ?

Lorsque le notaire procède au dépôt de la convention de divorce contresignée par avocats, le coût de l’établissement de cet acte est de 50,40 euros TTC. Lorsqu’un des époux, ou les deux, bénéficient de l’aide juridictionnelle, le coût de l’établissement de cet acte est de 18 euros TTC. Lorsque le notaire doit établir un acte liquidatif du régime matrimonial, parallèlement au dépôt de la convention de divorce, il doit calculer les frais d’établissement de cet acte, qui est notamment soumis à une imposition appelée droit de partage. Actuellement, ce droit de partage est de 2,5 % sur le montant de l’actif net partagé. À compter du 1er janvier 2021, ce droit de partage sera réduit à 1,80 %, puis à 1,10 % à compter du 1 er janvier 2022, ainsi qu’il résulte de la loi de finances pour 2020 votée le 28 décembre 2019. Ce qui représentera une économie non négligeable pour les clients. Par ailleurs, il appartient de déterminer dans la convention de divorce la répartition des frais de divorce entre les époux. À défaut de précision dans la convention, les frais du divorce (et des actes qui en découlent) seront supportés par moitié.

Par Me Alexandra TEANI, notaire à Bordeaux

 

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