Nous sommes entrés depuis maintenant presque un an dans une période marquée par une métamorphose à marche forcée des modes de vente des biens de grande consommation. Qu’il s’agisse d’une conséquence des enjeux liés à la situation sanitaire du pays, ou de réorganisations des modes de distribution liés au défis environnementaux et de redynamisation des centres urbains, il est fort à parier que des mouvements de cessions, acquisitions ou transformation des surfaces commerciales vont apparaître dans les prochains mois. Il nous paraît donc utile de dresser le panorama actuel des autorisations d’exploitation commerciale, dont le régime a été fortement impacté dans la décennie passée, par deux réformes introduites par (i) la loi dite Pinel du 18 juin 2014 et (ii) plus récemment par la loi dite ELAN du 23 novembre 2018.

QUEL EST L’OBJECTIF POURSUIVI EN ENCADRANT LA CRÉATION DE SURFACES DE VENTE ?

Face au développement anarchique de la grande distribution sur des surfaces de plus en plus importantes dans les années 1970, le législateur a souhaité encadrer leur développement au moyen de la loi dite Royer du 27 décembre 1973, et confier à divers acteurs locaux et nationaux le soin de valider les projets de développe- ment commerciaux en amont.

Aujourd’hui, les critères permettant d’apprécier la valeur ajoutée pour un territoire de l’installation d’une surface commerciale importante se sont multipliés. Sont matière de transports publics que d’infrastructures routières) du site choisi pour l’implantation. Les concepts novateurs sont aussi encouragés. Le dispositif permet également un contrôle sur la durée : le développement est maitrisé sur toute la durée de vie du projet, avec des obligations en termes de démantèlement des installations commerciales à la fin de leur exploitation.

DANS QUELLES HYPOTHÈSES DOIT-ON SOLLICITER UNE AUTORISATION D’EXPLOITATION COMMERCIALE ?       

Une autorisation d’exploitation commerciale est nécessaire en vue de la création d’un magasin de commerce de détail d’une surface de vente supérieure à 1 000 m2, ou de l’extension d’une surface de vente préexistante amenant à dépasser ce seuil. Elle est également requise en cas de changement de secteur d’activité d’une surface de vente supérieure à 1 000 m2 lorsque le commerce est à prédominance alimentaire, ou supérieure à 2 000 m2 pour les changements affectant les autres commerces. Sont par ailleurs concernés les regroupements de surfaces de vente préexistantes si elles aboutissent à un dépassement du seuil de 1 000 m2 pour les surfaces à prédominance alimentaire et 2 500 m2 pour les autres surfaces de vente.
La surface de vente s’entend comme la superficie des espaces couverts et non couverts affectés à la circulation de la clientèle pour effectuer ses achats, à l’exposition des marchandises proposées à la vente, au paiement des marchandises, et à la circulation du personnel pour présenter les marchandises à la vente. À ces saisies obligatoires de la commission départementale d’aménagement commercial vient s’ajouter une possibilité de saisie de cet organe par un élu local pour avis sur un projet compris entre 300 m2 et 1 000 m2, dans les communes de moins de 20 000 habitants uniquement.

Une expérimentation était également en cours à Paris jusqu’à la fin de l’année 2020 afin d’abaisser le seuil à 400 m2. Enfin, la loi ELAN du 23 novembre 2018 a créé la possibilité d’instaurer des zones en centre-ville dites « d’opération de revitalisation du territoire » (ORT) au sein desquelles les créations de surfaces commerciales ne feront pas l’objet d’une autorisation, et ce dans le but d’encourager le développement économique des zones concernées. Les zones d’aménagement concerté (ZAC) de centres urbains sont également hors dispositif, afin de ne pas compromettre l’opération d’aménagement dans ses orientations.

LES SURFACES DE VENTE SONT-ELLES LES SEULES CONCERNÉES PAR CETTE OBLIGATION D’AUTORISATION ?

Depuis le 27 mars 2014, les créations ou extensions de « drives », ou « point de retrait auto/express » sont soumises à autorisation dans tous les cas, sauf à ce qu’ils aient été autorisés par un permis de construire ou une déclaration préalable antérieure à cette date. Les « drives » des enseignes de restauration rapide ne sont cependant pas concernés.

Existe-t-il des activités qui échappent à l’obligation d’obtention de ces autorisations ?

Ne sont pas concernées par les autorisations d’exploitation les activités de pharmacie, les commerces de véhicules, les stations de distribution de carburant ainsi que les halles et marchés établis sur des dépendances du domaine public. Les commerces des aéro- ports et des gares sont également exclus du dispositif dans certains cas. Les cinémas font aussi l’objet d’un traitement particulier par le code du cinéma et de l’image animée. Il en va de même des surfaces affectées au négoce, qui n’accueillent pas le grand public des consommateurs mais des professionnels.

Quand doit-on introduire la demande d’autorisation ?

Deux hypothèses sont à retenir pour l’introduction de la demande :

– Si la création ou la modification de la surface de vente intervient dans le cadre d’une opération nécessitant l’obtention d’un permis de construire, c’est l’arrêté de permis de construire qui vaut autorisation d’exploitation commerciale. La commission départementale rendra un avis dans le cadre de l’instruction du permis. L’instruction de la demande de permis s’en voit allongée de deux mois (voire cinq mois en cas de recours, ou d’auto-saisine devant la commission nationale). Il est donc nécessaire de prendre en compte le délai supplémentaire dans le projet d’installation ou de construction, et d’en tirer les conséquences dès l’avant- contrat en cas de vente par exemple.

– Si la création ou la modification de la surface de vente ne nécessite pas de travaux, l’autorisation sera délivrée directement par la commission départementale d’aménagement commercial préalablement à l’ouverture du commerce concerné.

La commission dispose d’un délai d’instruction de deux mois pour se prononcer à compter du dépôt d’un dossier complet par le demandeur. L’autorisation mentionne la surface de vente autorisée, ou l’emprise au sol de la piste de ravitaillement en ce qui concerne les « drive ». Elle précise également la superficie des emplacements de stationnement autorisés dans le cadre de la création de la surface de vente. Le législateur a réduit le ratio de surface d’emplacements de stationnement à 75 % de la surface de plancher des bâtiments affectés à usage de commerce, hors emplacements réservés aux véhicules dits « propres ». Dans tous les cas, il conviendra d’obtenir préalablement à la mise en œuvre du projet toutes les confirmations d’absences de recours nécessaires.

QUEL EST L’ORGANE COMPÉTENT POUR DÉLIVRER L’AUTORISATION ?

Qu’il s’agisse d’un avis dans le cadre de l’instruction d’une demande de permis de construire ou d’une décision hors travaux, c’est la commission départementale d’aménagement commercial (CDAC) qui se prononce. Elle est composée de personnalités qualifiées et d’élus désignés par le Préfet. Il existe également une commission nationale (CNAC) compétente pour les très grands projets (supérieurs à 20 000m2) via une autosaisine, ou pour les recours dans certaines hypothèses.

QUELS RECOURS SONT POSSIBLES À L’ENCONTRE DE LA DÉCISION DE LA COMMISSION ?

Les recours à l’encontre des décisions de la CDAC sont recevables en ce qui concerne le demandeur pendant une durée d’un mois à compter de la réception de la notification qui lui est adressée ou dans le mois de la publication de la décision en ce qui concerne les tiers, à condition d’être un professionnel dont l’activité se situe dans la zone concernée par le projet et est susceptible d’être impactée par celui-ci. La CNAC dispose d’un délai de quatre mois pour confirmer ou infirmer la décision prise par la CDAC.
Elle ne peut émettre qu’une décision d’approbation ou de refus de la totalité du projet. Son silence pendant cette période vaut confirmation de la décision de la CDAC. Le recours auprès de la CNAC est le préalable à un recours devant la juridiction administrative. Ce préalable ne concerne cependant pas les personnes pouvant former un recours devant la CNAC (pétitionnaire, maire de la commune, membres de la CDAC, professionnels impactés).

Ce recours dit « contentieux » est possible devant la cour administrative d’appel pendant une durée de deux mois. Le demandeur doit justifier d’un intérêt à agir et les recours abusifs sont sanctionnés. En dernier recours, l’affaire peut être portée devant le Conseil d’État.

QUELLE EST LA DURÉE DE VALIDITÉ DE L’AUTORISATION DÉLIVRÉE ?

La durée de validité de l’autorisation dépend de la sur- face autorisée quand il s’agit d’une autorisation com- prise dans un permis de construire. Elle est de trois ans pour les projets dont la surface est inférieure ou égale à 2 500 m2, cinq ans pour les projets comprenant entre 2 500 et 6 000 m2 et sept ans pour les projets d’une surface supérieure à 6 000 m2. En ce qui concerne les autorisations hors du cadre d’un permis de construire, elles sont valables trois ans. On le voit, le législateur encadre de plus en plus et sur la base de critères de plus en plus nombreux la création de ces surfaces qui font le tissu économique de nos villes et de leurs périphéries. Il est donc indispensable d’avoir une vision d’ensemble du projet avant de le soumettre l’approbation de la commission prévue à cet effet, et plus généralement dès avant la signature de tout avant-contrat afin d’adapter les délais de réalisation à ces exigences commerciales. L’acquisition d’un ensemble commercial nécessitera avant toute chose un audit approfondi des autorisations commerciales délivrées par votre notaire, la sanction du non-respect de cette réglementation pouvant aller jusqu’à la fermeture de la surface commerciale non autorisée.

Par Me Pierre-Yves FAUCONNIER, notaire à Bordeaux

LA LETTRE CONSEILS DES NOTAIRES EN PDF – JANVIER 2021

La rédaction du magazine est heureuse de vous faire partager la version dématérialisée de la Lettre du mois de janvier.

Source : La lettre Conseils des Notaires N°55

L’acquisition d’un bien immobilier, compte-tenu de l’engagement financier majeur qu’il implique, représente, de nos jours, un enjeu important. Afin d’éviter de grandes désillusions, de nombreux points sont à vérifier avant de s’engager. Parmi ceux-ci, se pencher sur la question de la conformité de la construction au regard des règles d’urbanisme n’est pas à négliger. Au-delà du potentiel acquéreur, soucieux de la sécurisation juridique de son investissement, les développements qui suivent intéresseront également le propriétaire désireux de vendre son bien immobilier au meilleur prix.

Qu’est-ce qu’une construction irrégulière ?

Il fut un temps où les caractéristiques des constructions n’étaient limitées que par les capacités techniques de leur époque et les capacités financières de leur auteur. Puis, organisant la vie en société, la règle de droit est venue progres- sivement réglementer le domaine de la construction, comme dans tant d’autres secteurs. De nos jours, différentes règles législatives et réglementaires, s’appliquant tant à l’échelon national que local, viennent fixer les prescriptions applicables aux constructions. Toute construction ne respectant pas ces règles sera dite « irrégulière », ce qui pourra entraîner un certain nombre de conséquences, qui peuvent s’avérer fâcheuses pour son propriétaire. En pratique, l’outil de l’autorité administrative pour s’assurer du respect des règles d’urbanisme sont les autorisations d’urbanisme (par exemple le permis de construire ou la déclaration préalable). Tous travaux de construction d’un ouvrage, ou modifiant une construction existante, doivent être précédés par l’obtention d’une autorisation d’urbanisme, sauf ceux expressément et limitativement exemptés. Ainsi, un premier cas d’irrégularité apparaît clairement : les travaux réalisés sans obtention d’une autorisation d’urbanisme seront irréguliers. Ce sera le cas, par exemple, d’une maison édifiée sans permis de construire, que celui-ci n’ait pas été sollicité, qu’il ait été refusé par l’autorité administrative, ou encore qu’il ait été annulé ou retiré.

Un second cas d’irrégularité, moins connu, n’est pas à négliger : les travaux réalisés, pourtant précédés d’une autorisation d’urbanisme, seront frappés d’irrégularité, si leur réalisation ne respecte pas les prescriptions de l’autorisation d’urbanisme obtenue. Cela sera le cas, par exemple, d’une maison construite d’un étage sur rez-de-chaussée, alors que le permis de construire avait été obtenu pour la réalisation d’une maison élevée d’un simple rez-de-chaussée.

Comment déterminer la régularité ou l’irrégularité d’un bâtiment ?

Tous travaux soumis à l’obtention préalable d’une autorisation d’urbanisme doivent donner lieu, après leur réalisation, au dépôt, auprès de l’autorité administrative (en pratique, auprès de la mairie du lieu de situation de l’ouvrage), d’un formulaire dénommé « déclaration attestant l’achèvement et la conformité des travaux » (souvent désignée par son acronyme DAACT). Par le dépôt de ce formulaire, le maître de l’ouvrage atteste, auprès de l’autorité administrative, l’achèvement des travaux, et ce en respectant les prescriptions de l’autorisation d’urbanisme qu’il avait obtenue, c’est à dire en conformité avec cette dernière. L’autorité administrative dispose alors d’un délai (pouvant aller de 3 à 5 mois), pendant lequel elle peut vérifier et, le cas échéant, contester la conformité des travaux réalisés au regard de l’autorisation d’urbanisme obtenue. À défaut de contestation à l’expiration de ce délai, les travaux seront réputés conformes, et donc réguliers. En pratique, il est donc extrêmement important pour tout futur acquéreur, afin de vérifier la régularité de la construction qu’il envisage d’acquérir, de se faire communiquer, par le propriétaire de l’immeuble (et, en cas de doute, après vérification auprès de la mairie du lieu de situation de l’immeuble), tous documents permettant de justifier du respect des règles d’urbanisme, c’est-à-dire :

– la (ou les) autorisation(s) d’urbanisme délivrée(s), permettant de s’assurer que les travaux de construction initiale et/ou les travaux postérieurs ont bien été précédés d’une autorisation. À cet égard, il est important de pouvoir consulter l’intégralité de l’autorisation, en ce compris les pièces graphiques ;

– la déclaration attestant l’achèvement et la conformité des travaux portant accusé de réception par l’autorité administrative, ainsi qu’un justificatif écrit, émanant de ladite autorité administrative, attestant de l’absence de contestation de la conformité des travaux dans le délai légal. Ceci, afin de vérifier que les travaux réalisés l’ont bien été en conformité avec l’autorisation délivrée.

Ces vérifications réalisées, l’immeuble désiré peut s’avérer une construction irrégulière. Se pose alors la question de l’opportunité de l’acquisition d’un tel bien. La prise de décision passe nécessairement par la connaissance et l’acceptation des sanctions pouvant résulter de cette irrégularité.

Quelles conséquences pour le propriétaire d’une construction identifiée comme irrégulière ?

Pour répondre à cette question, analysons les sanctions encourues par une construction irrégulière.
Nous pouvons les classer en trois ordres :

• Sanctions pénales :

Le fait de réaliser des travaux sans avoir obtenu d’autorisation d’urbanisme, ou en contradiction avec les prescriptions de l’autorisation d’urbanisme obtenue constitue un délit, susceptible d’être poursuivi à ce titre devant les juridictions pénales. De manière pratique, les sanctions peuvent consister en une amende, pouvant aller jusqu’à un emprisonnement en cas de récidive, ainsi qu’en l’obligation (laquelle peut être prononcée sous astreinte ou même exécutée d’office) de mise en conformité de l’ouvrage avec l’autorisation obtenue, ou sa démolition s’il a été édifié sans autorisation. À noter que ces dernières sanctions, de mise en conformité ou de démolition suivent le bien, et doivent donc être exécutées par le nouveau propriétaire, en cas de vente.

Le délai de prescription de l’action pénale est fixé à 6 ans à compter de l’achèvement des travaux, c’est- à-dire à compter du jour où les constructions sont en état d’être utilisées conformément à l’usage pour lesquelles elles sont destinées. À noter que la date de l’achèvement s’apprécie concrètement, et sa preuve peut être apportée par tous moyens. Par conséquent, en pratique, dans l’hypothèse où ce délai serait susceptible d’être prescrit, il convient de s’en assurer par la production, par le propriétaire, de tout élément permettant de justifier de la date de l’achèvement des travaux.

• Sanctions civiles :

Cela consiste en la possibilité pour un tiers subissant un préjudice personnel et direct du fait de la réalisation d’une construction irrégulière de saisir la juridiction civile en vue d’obtenir la réparation de son préjudice, soit par l’allocation de dommages-intérêts, soit même par la prononciation de la démolition de la construction aux frais du propriétaire. Cette action civile se prescrit par un délai de 5 ans à compter du jour où l’auteur du recours a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer l’action. Également, la commune, ou l’établissement public de coopération intercommunale s’il est compétent en la matière, peut saisir la juridiction civile en vue d’obtenir la mise en conformité de l’ouvrage ou sa démolition.

Cette action civile de la personne publique se prescrit par un délai de 10 ans à compter de l’achèvement des travaux. Par conséquent, et a l’instar de ce qui a été dit ci-avant concernant l’action pénale, il est particulièrement important de s’assurer que l’action est prescrite, par la production, par le propriétaire, de tout document permettant de justifier de la date de l’achèvement des travaux.

• Sanctions administratives :

Les sanctions administratives sont en réalité des mesures de police administrative, et ont la particularité d’être imprescriptibles. Nous pouvons en décompter trois :

– Tout d’abord, une construction irrégulière peut se voir interdire le raccordement aux divers réseaux de distribution collective (eau, gaz, électricité…). Il est vrai néanmoins que cette sanction ne présentera que peu de conséquences pour l’acquéreur d’un bien irrégulier, mais d’ores et déjà raccordé aux divers réseaux.

– Ensuite, l’autorité administrative pourra refuser toute nouvelle demande d’autorisation d’urbanisme tant que l’immeuble sera irrégulier. Par conséquent, l’acquéreur d’un bien immobilier irrégulier doit savoir que l’évolution future de son bien peut se révéler bloquée. Par exemple, il peut se retrouver empêcher de réaliser une extension, une piscine…

– Enfin, en cas de destruction de l’immeuble suite à un sinistre, le propriétaire de l’immeuble ne pourra pas bénéficier du droit de reconstruire à l’identique, prévu par le code de l’urbanisme.

En effet, le droit de reconstruire, à l’identique, un bâtiment détruit suite à un sinistre, prescrit par le code de l’urbanisme, est subordonné à la condition que ce bâtiment ait été régulièrement édifié, c’est-à-dire en conformité avec une autorisation d’urbanisme. Cette sanction se révélera, en pratique, particulièrement importante dans l’hypothèse où le bien est situé dans une zone non constructible, ou appelée à devenir non constructible, telle qu’une zone agricole. Toute demande de permis de construire devant alors être refusée, l’acquéreur, devenu propriétaire, subissant un sinistre détruisant l’immeuble, ne pourrait alors plus reconstruire. Cette sanction peut également avoir pour conséquence corrélative des difficultés pour assurer l’immeuble.

L’irrégularité d’une construction, une situation irrémédiable pour son propriétaire ?

La jurisprudence, à de nombreuses reprises, a admis la validité d’autorisations d’urbanisme dites de régularisation, délivrées postérieurement à la réalisation de la construction. Autrement dit, une construction irrégulièrement édifiée, soit qu’elle n’ait été précédée d’aucune autorisation d’urbanisme, soit que sa réalisation ne respectait pas l’autorisation d’urbanisme obtenue, peut se voir valablement régularisée après coup, par l’obtention d’une autorisation d’urbanisme correspondant à la construction réalisée. Cette régularisation a posteriori aura pour effet de gommer les irrégularités de la construction, et permettra donc à son propriétaire, d’éviter l’application des sanctions précitées. Elle peut donc s’avérer rassurante pour le propriétaire d’un bâtiment irrégulièrement édifié. Toutefois, il faut garder à l’esprit que cette régularisation ne sera possible qu’à la condition que la construction réalisée respecte les règles d’urbanisme en vigueur lors de la demande de cette autorisation d’urbanisme de régularisation.

Par exemple, un bâtiment édifié sans autorisation au sein d’une zone non constructible, comme une zone agricole, ne pourra pas être régularisé a posteriori (sauf à entrer dans un cas d’exception au principe d’inconstructibilité). Le bâtiment restera donc considéré comme une construction irrégulière, et par conséquent sous la menace, pour son propriétaire, de se voir appliquer les sanctions sus-évoquées.

Maître Cédric CROUVEZIER, Notaire à Pessac

Maître Mathieu Massie , Président de la Chambre des Notaires de la Gironde vous présente ses meilleurs voeux pour l’année 2021.

 

Afin de mieux informer les acquéreurs d’un terrain constructible et prévenir les risques liés à la nature du sol lors de la construction, le législateur, au travers des articles L.112-20 et suivants du Code de la Construction et de l’Habitation (CCH), impose désormais la transmission d’études géotechniques par le vendeur à son acquéreur, dès lors que plusieurs conditions sont remplies.
Le contenu de ces études, les techniques particulières de construction ainsi que la délimitation des zones exposées au phénomène de mouvement de terrain différentiel consécutif à la sécheresse et à la réhydratation des sols argile, ont été précisés par trois arrêtés du 22 juillet 2020, publiés au Journal officiel le 6 août, le 9 août et le 15 août 2020, et modifiés depuis par deux arrêtés du 24 septembre 2020, publiés au Journal officiel le 30 septembre 2020.

QUEL EST LE BUT RECHERCHÉ PAR LE LÉGISLATEUR?

Les terrains argileux peuvent voir leur volume varier à la suite d’une modification de leur teneur en eau, en lien avec les conditions météorologiques. Ces terrains se rétractent lors des périodes de sécheresse (phénomène de « retrait ») et gonflent au retour des pluies lorsqu’ils sont de nouveau hydratés (phénomène de « gonflement ») : on parle dès lors de phénomène de retrait-gonflement des sols argileux. Ces variations peuvent atteindre une amplitude assez importante et endommager les bâtiments localisés sur ces terrains. Le phénomène de retrait-gonflement des argiles engendre chaque année des dégâts considérables, indemnisables au titre des catastrophes naturelles. Les sinistres concernent principalement les maisons individuelles. Les mouvements de terrain induits par le retrait et le gonflement des argiles se traduisent principale- ment par des fissurations en façade des habitations.
À titre d’illustration, au cours de l’été 2018, près de 5 200 communes ont demandé que leurs sinistres soient reconnus par l’état en tant que catastrophe naturelle du fait du retrait-gonflement des argiles, ce qui représente plusieurs dizaines de milliers d’habitations sinistrées. Le coût moyen d’indemnisation d’un sinistre consécutif au phénomène de retrait-gonflement des argiles s’élève à 16 700 € : il s’agit de l’un des coûts les plus élevés des garanties dommages. En application de l’article 68 de la loi ELAN du 23 novembre 2018, le décret du conseil d’État du 22 mai 2019 a créé une section du CCH spé- cifiquement consacrée à la prévention des risques de mouvements de terrain différentiel consécutif à la sécheresse et à la réhydratation des sols. L’objectif de cette mesure législative est de réduire le nombre de sinistres liés à ce phénomène en imposant la réalisation d’études de sol préalablement à la construction dans les zones exposées au retrait-gonflement d’argile.

Les études géotechniques prescrites par la loi ELAN doivent permettre de déterminer avec exactitude la nature du terrain destiné à la future construction, afin d’adapter au mieux les caractéristiques du bâti aux contraintes géologiques locales.

QUEL EST LE CONTENU DES ÉTUDES GÉOTECHNIQUES ?

Deux études géotechniques sont visées par la loi ELAN, l’une en cas de vente de terrains non bâtis constructibles, la seconde préalablement à la conclusion d’un certain nombre de contrats dans le cadre d’opérations de construction de bâtiments (principalement les contrats de construction de maison individuelle), à savoir :

• La première, appelée « étude géotechnique préalable » (G1) procède à une première identification des risques géotechniques d’un site et à la définition des principes généraux de construction, permettant de prévenir le risque lié au retrait-gonflement. La durée de validité est de 30 ans à condition qu’aucun remanie- ment du sol ne soit intervenu depuis.

Ladite étude devra obligatoirement être annexée à tout avant-contrat ou à défaut d’avant-contrat, à l’acte authentique de vente. Cette étude restera annexée au titre de propriété du terrain et suivra toutes ses mutations.

• La seconde, appelée « géotechnique de conception » (G2) tient compte de l’implantation et des caractéristiques du bâtiment à construire et n’est valable que pour le projet de construction en vue duquel elle a été réalisée. Elle a pour but de fixer, sur la base d’une identification des risques géotechniques du site d’implantation, les prescriptions constructives adaptées à la nature du sol et au projet de construction, afin, là encore, de prévenir le risque de retrait-gonflement, de façon plus circonstanciée.

DANS QUELS CAS LE VENDEUR DOIT-IL FOURNIR L’ÉTUDE G1?

Le vendeur d’un terrain à bâtir est désormais tenu de fournir à son acquéreur, une étude géotechnique préalable (G1), dès lors que le terrain est situé dans une zone moyennement ou fortement exposée au phénomène dit de retrait-gonflement des sols argile et que ce même terrain est susceptible de recevoir une mai- son individuelle. Le coût moyen de l’établissement de l’étude géotechnique préalable s’élève à 1 010 € TTC (selon enquête réalisée par le Pôle Habitat FFB auprès de ses adhérents).

• La loi ne fait aucune distinction quant à la qualité du vendeur, de sorte que cette nouvelle obligation s’impose aussi bien à un professionnel qu’à un simple particulier.

• La carte faisant apparaître les zones à risque est disponible sur le site Géorisques (http://www.georisques. gouv.fr/). Seule la vente d’un terrain à bâtir dans une zone d’exposition forte ou moyenne est concernée. A contrario, le vendeur n’est pas tenu de fournir cette étude en cas de vente si le terrain vendu est situé dans une zone d’exposition faible.

• Cette étude G1 doit être annexée à tout avant- contrat de vente conclu à compter du 1er octobre 2020 et à défaut d’avant-contrat à tout acte de vente conclu à compter de cette même date. En revanche, aucune obligation de fournir ladite étude n’est imposée au vendeur ayant conclu avec son acquéreur un avant-contrat avant le 1er octobre 2020, sauf si ce dernier s’y était engagé aux termes dudit avant-contrat.

• Par exception à cette obligation, le vendeur n’a aucune obligation de fournir l’étude G1 lorsque le terrain non-bâti est destiné à la construction, dans des secteurs où les dispositions d’urbanisme applicables ne permettent pas la réalisation de maisons individuelles. À s’en tenir à la lettre du texte, il importe peu de se focaliser sur la destination envisagée de la construction, seule compte la potentialité de pouvoir édifier une maison individuelle au regard du droit de l’urbanisme.

QUELLES SONT LES SANCTIONS ENCOURUES À DÉFAUT D’ÉTUDE G1?

À défaut de fournir l’étude géotechnique préalable à l’acquéreur, le vendeur pourra être sanctionné sur les fondements du manquement au devoir d’information, sur le terrain des vices du consentement ou encore sur celui de l’obligation de délivrance. Autrement dit, ce dernier pourra être tenu de verser des dommages et intérêts à son acquéreur et le contrat de vente pourra être annulé par décision de justice.

Cette obligation persiste et ce même si l’acquéreur est en possession de l’étude géotechnique de conception (G2). En effet, « les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure le devoir d’information » (C. Civ art. 1112-1). Conseil du notaire : Notons que s’il est impossible pour le vendeur de s’exonérer de son obligation légale de fournir ladite étude, il est tout à fait envisageable de prévoir conventionnellement que le coût de l’étude géotechnique préalable soit pris en charge intégrale- ment par l’acquéreur ou à frais communs, et ce en vertu de l’article 1608 du Code civil. Tout repose alors sur la négociation préalable entre les parties.

Me Olivier de Meslon, Notaire à Bordeaux.

En France, toutes les mutations à titre gratuit sont soumises à une fiscalité, les donations de sommes d’argent ne font pas exception, mais elles peuvent bénéficier de certains abattements ou exonérations qui leurs sont réservés en sus des abattements classiques disponibles pour tous types de biens donnés. Actuellement, voici les avantages fiscaux dont ils peuvent bénéficier.

LE DON EXCEPTIONNEL DE SOMMES D’ARGENT

Depuis 2007, nous connaissons l’abattement de l’article 790 G du code général des impôts portant sur les dons exceptionnels de sommes d’argent, communément appelé « don Sarkozy », dont le montant depuis le 1er janvier 2012 est de 31 865 € par bénéficiaire. Cet abattement est applicable, sans condition d’emploi et tous les 15 ans, aux dons de sommes d’argent consentis par une personne âgée de moins de 80 ans à ses descendants âgés de plus de 18 ans ou émancipé, ou, à défaut de descendant, à ses neveux et nièces ou ses petits-neveux/nièces par représentation. Il doit être déclaré à l’administration fiscale dans le mois suivant le transfert des sommes.

LE NOUVEL ABATTEMENT TEMPORAIRE DE 100 000 €

En raison de la crise économique causée par l’épidémie de Covid-19 et le confinement, l’article 19 de la loi de finance rectificative pour 2020 du 30 juillet 2020 codifié à l’article 790 A bis du Code Général des Impôts a institué un nouvel abattement applicable aux dons de sommes d’argent d’un montant de 100 000 €, mais dont les conditions d’application sont beaucoup plus restrictives que le précédent notamment en ce que cet abattement est unique pour l’ensemble des bénéficiaires. Le gouvernement a mis en place un nouvel abattement pour favoriser les secteurs privilégiés par sa politique de relance et les sommes données doivent être affectées à des utilisations spécifiques comme nous allons le voir.

Qui peut bénéficier de cet abattement ?

Ce nouveau dispositif concerne également des opérations familiales. Les descendants ou, à défaut de descendants, les neveux et nièces, du donataire sont les seuls à pouvoir en bénéficier. Contrairement à l’abattement de l’article 790 G, la loi ne mentionne pas la représentation des neveux ou nièces, il semble donc qu’elle ne soit pas admise. Il faudra attendre l’analyse qui paraîtra au Bulletin officiel des Finances publiques (BOFIP) pour savoir si cette interprétation aura été retenue. Dans l’attente, la prudence impose de ne pas appliquer la représentation.

Quelles sont les affectations permettant le bénéfice de cet abattement ?

1. La création ou le développement d’une petite entreprise

Les fonds doivent être affectés dans les 3 mois suivant leur transfert à la souscription au capital d’une entreprise ou à l’augmentation de capital d’une entreprise exerçant son activité depuis moins de 5 ans. L’entreprise concernée doit être composée de moins de 50 salariés, n’avoir jamais distribué de bénéfice et son chiffre d’affaires ou total du bilan annuel doit être inférieur à 10 millions d’euros. Le donataire quant à lui doit exercer son activité principale ou des fonctions de dirigeant dans cette entreprise pendant 3 ans à compter de la souscription.

2. La rénovation de sa résidence principale

L’abattement est également applicable si les sommes données sont affectées à des travaux de rénovation portant sur la résidence principale du donataire. Le donataire doit être propriétaire de son logement. La loi ne précise pas si la détention par le biais d’une SCI est admise. Dans cette hypothèse, il sera préférable d’utiliser la procédure du rescrit fiscal pour le vérifier avant de procéder à la donation.

3. La construction de sa résidence principale

L’abattement est également applicable si les sommes données sont affectées à des dépenses de construction de la résidence principale du donataire. Cette fois, la loi ne précise pas si cette résidence doit être la propriété du donateur. L’hypothèse de la détention au travers d’une SCI semble être envisageable, mais il faudra bien veiller à organiser l’utilisation des sommes au regard du droit des sociétés : apport en compte courant d’associé ou augmentation de capital par exemple. L’abattement ne pourra pas être appliqué si les dépenses auxquelles sont affectées les sommes données bénéficient déjà parallèlement de certaines réductions ou crédits d’impôts. Ces réductions ou crédits concernent essentiellement des Départements ou Territoires d’Outre-Mer.

À quelle date les sommes doivent-elles avoir été versées pour bénéficier de cet abattement ?

L’abattement est applicable aux versements de sommes d’argent effectués depuis le 15 juillet 2020 et jusqu’au 30 juin 2021. Certains versements déjà effectués correspondant à ces conditions peuvent donc faire l’objet d’une déclaration de don voire d’une demande de restitution si des droits de mutation à titre gratuit ont déjà été versés.
Les fonds doivent être affectés ou avoir été affectés par le donataire au plus tard le dernier jour du troisième mois suivant le transfert. Il faudra conserver les preuves de l’utilisation des fonds ayant bénéficié de l’abattement pendant toute la durée du délai de reprise de l’administration fiscale.

DONS CONSENTIS AUX VICTIMES D’ACTES DE TERRORISME ET AUX PROFESSIONNELS DE LA DÉFENSE ET SÉCURITÉ NATIONALE OU LEURS DESCENDANTS

L’article 796 bis du Code général des impôts prévoit une exonération totale exceptionnelle des dons de sommes d’argent consentis au profit :

• Des victimes d’actes de terrorisme ou en cas de décès, leur conjoint, leur partenaire lié par un pacte civil de solidarité, leur concubin notoire, leurs descendants, leurs ascendants et les personnes considérées comme à leur charge

• Des militaires, sapeurs-pompiers, gendarmes, policiers, agents des douanes, ou leurs proches, blessés ou décédés dans l’accomplissement de leur mission.

Ces dispositions s’appliquent aux dons consentis dans ces circonstances pour des événements postérieurs au 1er janvier 2015 et ils doivent être effectués dans les 12 mois de l’acte de terrorisme ou du décès. Ces abattements sont cumulables entre eux et avec les autres abattements existants.

Conseil du notaire : Les dons de sommes d’argent peuvent être déclarés à l’administration fiscale au moyen de l’imprimé Cerfa numéro 2735-SD ou par le dépôt par les soins du notaire ayant reçu l’acte authentique constatant la donation. Quel que soit le mode de déclaration, le notaire peut être consulté afin de vérifier que les conditions d’applications de ces abattements sont bien réunies. Le notaire pourra en outre donner tous autres conseils au regard des règles civiles et matrimoniales applicables aux donations et quant à la possibilité de prévoir des clauses particulières permettant de protéger le donateur et le donataire. Enfin, par expérience, ces documents précieux sont mal conservés et l’acte authentique offre la garantie de pouvoir produire un acte enregistré des dizaines d’années plus tard.

Par Aurélie Deloison-Lagache, notaire à Bordeaux.

Que ce soit avant le mariage par voie de contrat de mariage ou au cours de l’union par voie d’un acte de modification de régime, l’aménagement des régimes matrimoniaux s’envisage de manière large et plus souple depuis la loi du 23 mars 2019 autorisant tout aménagement immédiatement après le mariage ou après un précédent aménagement, là où une durée de deux ans devait être observée auparavant avant toute (autre) modification. À noter que le contrat de mariage est désormais enregistré gratuite- ment depuis le 1er janvier 2020 lorsqu’il ne donne pas lieu à un droit proportionnel ou progressif.Le notaire, chargé de recevoir personnellement ces actes dits « solennels », est le guide privilégié de l’aménagement des régimes matrimoniaux qui doit ainsi répondre aux objectifs privés et professionnels du couple tout en étant conforme à l’intérêt de la famille.

L’AMÉNAGEMENT DU RÉGIME PAR L’ADOPTION D’UN RÉGIME CONVENTIONNEL

Le régime matrimonial légal, applicable à défaut de contrat de mariage, est celui de la communauté des biens réduite aux acquêts composée exclusivement des biens acquis pendant le mariage à l’exception des biens recueillis par donation ou succession. Ce régime légal coexiste avec quatre régimes conventionnels qui constituent la première manière d’aménager son régime.
Deux régimes conventionnels communautaires que sont : le régime de la communauté des biens meubles et acquêts (ancien régime légal français) faisant entrer en communauté, outre les acquêts du régime légal, la totalité du patrimoine mobilier (même acquis avant le mariage ou par donation ou succession) et le régime de la communauté universelle faisant entrer en communauté tous les biens du couple à l’exception des biens propres par nature de l’article 1402 du Code civil. Deux régimes conventionnels séparatistes qui pourront être conseillés en cas d’exercice par l’un des époux d’une activité professionnelle risquée afin de protéger le patrimoine de son conjoint : le régime de la séparation de biens permettant aux époux de conserver l’administration, la jouissance et la libre disposition de leurs biens personnels (une « société d’acquêts » pouvant toutefois être adjointe à ce régime afin de constituer une « poche » de communauté) et le régime de la participation aux acquêts fonctionnant comme un régime de séparation pendant le mariage, tout en permettant à chaque époux, à la dissolution du mariage, de participer aux acquêts nets constatés dans le patrimoine de l’autre.

L’AMÉNAGEMENT DU RÉGIME AU MOYEN DES AVANTAGES MATRIMONIAUX

Les époux peuvent aussi souhaiter conserver leur régime matrimonial tout en y prévoyant des avantages matrimoniaux. Ils forment la seconde manière d’aménager son régime matrimonial.
À noter que seul le régime de communauté ou de société d’acquêts adjointe à une séparation de biens permet de prévoir les avantages matrimoniaux suivants, qui répondent majoritairement au double objectif d’augmenter les droits du conjoint dans la communauté et de limiter une indivision successorale sur certains biens déterminés :

– clause d’apport d’un bien propre à la communauté,
– clause de partage inégal au profit du conjoint survivant qui recevra par exemple 2⁄3 de la communauté au lieu de la moitié,
– clause d’attribution de la totalité ou de l’usufruit de la moitié de communauté,
– clause de préciput permettant au conjoint survivant de prélever sans contrepartie sur la communauté un ou plusieurs biens déterminés de son choix en pleine propriété ou en usufruit (par exemple la résidence principale) ou encore
– clause de prélèvement moyennant indemnité.

En régime de participation aux acquêts, les époux peuvent convenir d’une clause de partage inégal ou bien stipuler que le survivant d’eux aura droit à la totalité des acquêts nets faits par l’autre.

Lorsque le défunt ne laisse que des enfants communs, les avantages matrimoniaux ne constituent pas des libéralités : le conjoint en bénéficie en plus de ses droits successoraux. En conséquence et sur le plan fiscal, le conjoint survivant (aujourd’hui exonéré de droit de suc- cession) en bénéficie sans paiement de droits de suc- cession ce qui serait le cas également en cas d’évolution défavorable de la fiscalité successorale à son égard.

LES LIMITES À L’AMÉNAGEMENT DES RÉGIMES MATRIMONIAUX

La dissolution du régime pour cause de divorce tend à poser les premières limites de l’aménagement des régimes matrimoniaux. L’article 265 alinéa 2 du Code civil prévoit lui-même que « le divorce emporte révocation de plein droit des avantages matrimoniaux qui ne prennent effet qu’à la dissolution du régime matrimonial ou au décès de l’un des époux ». À noter qu’en qualifiant d’avantage matrimonial (révocable par le divorce) une clause d’exclusion de biens de la liquidation en cas de divorce prévues par des époux dans leur régime de participation aux acquêts, la Cour de cassation (décision du 18 décembre 2019) serait susceptible de fragiliser l’avenir de la convention des époux quant à l’aménagement en cas de divorce. Il est toutefois possible pour les époux de prévoir une clause de reprise d’un apport de bien en communauté ou d’indemnisation à raison de cet apport ou encore une clause permettant un retour au partage par moitié de la communauté en cas de divorce.

Il est également possible de limiter tout simplement les droits d’un conjoint, quelle que soit la cause de dissolution du régime, en prévoyant une clause d’exclusion d’un bien commun de la communauté au profit de l’un seulement des époux ou bien une clause de partage inégal ou de préciput ne profitant qu’à l’un seulement des époux.

Les limites peuvent également se trouver en la présence d’enfants non communs. Dans ce cas, les avantages matrimoniaux deviennent des libéralités susceptibles d’atteindre la réserve héréditaire des enfants. Le risque est celui de l’exercice d’une action en retranchement, qui peut être combattu notamment au moyen des aménagements suivants :

– une communauté universelle prévoyant une clause d’attribution intégrale en usufruit seulement (et non en pleine propriété) ou une clause de reprise des apports par les enfants non communs à concurrence de leur part de réserve, si ce n’est le recours à la clause de prélèvement moyennant indemnité susvisée ou bien encore – le régime légal avec clause d’attribution intégrale des acquêts au survivant si le patrimoine propre de l’époux ayant des enfants non communs suffit à remplir la réserve des enfants.

L’ÉVOLUTION DES FORMALITÉS DE L’AMÉNAGEMENT DES RÉGIMES MATRIMONIAUX APRÈS LE MARIAGE

La loi du 23 mars 2019 est venue améliorer la protection des personnes vulnérables en prévoyant une notification aux personnes assurant la mesure de protection d’un enfant majeur protégé ou mineur sous tutelle. En présence d’enfant mineur sous administration légale, l’homologation par le juge des tutelles des mineurs n’est plus systématique et est laissée à l’appréciation du notaire chargé de déterminer s’il existe un risque pour les intérêts patrimoniaux d’un mineur nécessitant alors la saisine du juge des tutelles du tribunal judiciaire compétent.

La notification aux enfants majeurs ainsi qu’aux per- sonnes partie au contrat de mariage initial est toujours de mise, de même que la publication de l’aménagement dans un Journal d’Annonces Légales à l’attention des créanciers. En l’absence d’opposition dans un délai de trois (3) mois à compter de la réception de la notification ou de la publication de l’avis (ce délai étant susceptible d’être exceptionnellement et temporairement prorogé dans le cadre du contexte de crise sanitaire actuelle), un certificat d’absence d’opposition est établi par le notaire et remis aux époux. Leur changement devient définitif et rétroagit au jour de la signature de l’acte authentique. En présence d’opposition, le changement de régime matrimonial doit être homologué par le juge compétent et ne produira ses effets qu’à compter de l’homologation. La mention de l’aménage- ment de régime matrimonial doit figurer en marge de l’acte de mariage des époux.

Les deux visages de l’aménagement des régimes matrimoniaux, ses limites ainsi que la spécificité des formalités y attachées mettent en lumière tout l’intérêt de l’accompagnement du notaire dans cette opération. Un accompagnement indispensable et sur mesure à l’aune de la recrudescence des recompositions familiales et des changements professionnels, mais encore compte tenu de l’évolution de nos décisions judiciaires.

Me Charlène BARON notaire à Saint-Médard-en-Jalles.

Ce dernier film automnal est l’occasion pour nous de vous repartager les conseils de Me Philippe Harribey au sujet du testament.

POUR QUI, QUAND, POURQUOI ET COMMENT ?

C’est l’article 895 du Code civil qui nous donne une définition du testament. Il le définit comme « l’acte par lequel le testateur dispose, pour le temps où il n’existera plus de tout ou partie de ses biens ou de ses droits et qu’il peut révoquer ». Les bases sont données, mais le testament c’est fait pour qui ? Pourquoi ? Quand ? Comment ?

TOUTES LES PERSONNES PEUVENT-ELLES FAIRE UN TESTAMENT ?

Toutes, non, mais la quasi-totalité, oui. Le testament est ouvert à chacun, quels que soient son patrimoine, sa situation matrimoniale (marié, pacsé, célibataire ou divorcé). Les seules restrictions ou aménagements vont concerner la personne qui ne dispose pas ou plus de ses capacités mentales, le majeur sous tutelle ou le mineur.

En revanche, davantage de restrictions vont venir frapper les per- sonnes que vous souhaitez faire bénéficiaires de vos dispositions testamentaires. Ainsi les membres des professions médicales et leurs auxiliaires ne peuvent profiter des dispositions faites par leur patient auquel ils ont prodigué des soins pour la maladie dont il meurt. Cette même incapacité de recevoir va concerner les mandataires judiciaires à la protection des majeurs.

À QUEL MOMENT FAIRE SON TESTAMENT ?

Le testament étant par principe révocable et modifiable, ce sont les événements de la vie qui vont conduire une personne à rédiger son testament et à l’adapter à ces circonstances. Toute personne ayant le droit de changer d’avis, le testateur peut par un nouveau testament soit annuler le précédent soit le modifier sur tel ou tel point. Dans tous les cas, n’hésitez pas à demander conseil à votre notaire, pour éviter que certaines dispositions ne se contredisent, ne soient pas applicables ou laissent trop d’importance à une appréciation, qui en cas de doute ou de conflit sera confiée au juge.

À QUOI SERT LE TESTAMENT ?

Il faut avoir à l’esprit qu’en l’absence de testament, ce sont les règles légales qui vont s’appliquer à votre succession ; que celles-ci vous conviennent ou pas. Pour exemple, sans testament, votre concubin ou votre partenaire de pacs n’héritera de rien. Le testament est l’unique moyen de le faire héritier, dans la limite toutefois de ce que la loi permet, notamment en présence d’héritier dit « à réserve ».

Le testament, c’est donc le moyen de répartir son patrimoine et d’en désigner les bénéficiaires. Un testa- ment peut venir attribuer tel de vos biens à tel de vos enfants ou à telle personne ; il peut aussi désigner telle personne comme bénéficiaire de tel contrat d’assurance-vie. Le testament, c’est aussi le moyen de veiller à la bonne exécution de ses dernières volontés en désignant un ou plusieurs exécuteurs testamentaires. Au-delà, de l’aspect patrimonial, le testament, c’est également le moyen de répondre à des questions d’ordre personnel, comme l’organisation de ses obsèques, le legs de son corps à la science ou encore de désigner une personne chargée de prendre soin de ses enfants.

QUELLE FORME DOIT PRENDRE UN TESTAMENT ?

Le testament peut être authentique, olographe, mystique ou international. Le testament authentique est le plus sûr car établi par un notaire en présence d’un autre notaire ou de deux témoins. Il est rédigé par le notaire sous la dictée du testateur, relu par le notaire et signé par tous. Le testament mystique n’est que très rarement utilisé. Le testateur le remet à son notaire cacheté en présence de deux témoins de telle sorte que le notaire ne peut pas en vérifier l’efficacité juridique. À l’heure de la grande mobilité de biens et des personnes, où le patrimoine est international, le testament international peut être utile pour un français vivant à l’étranger ou y possédant des biens ; ou encore pour un étranger vivant en France. Une fois rédigé, ce testament doit être remis à un notaire ou à un agent consulaire à l’étranger en présence de deux témoins.

Le testament le plus courant reste le testament olographe car il est d’une apparente facilité ou liberté mais qui peut donner lieu à contestation. L’aide d’un notaire est primordiale pour assurer l’efficacité de vos souhaits. Ce testament doit être écrit, daté et signé de la main du testateur. Il peut être sujet à détérioration, destruction ou perte. Le notaire qui au-delà de sa mission de conseil en s’assurant que sa forme est valable, que les dispositions ne sont pas contraires à la loi (par exemple, puis-je déshériter mes enfants ? Est-ce que je peux donner davantage à l’un de mes enfants ?…) et pourront donc être respectées après le décès du testateur, peut le conserver et l’enregistrer au Fichier Central des Dispositions de Dernières Volontés. En cas d’ouverture de la succession du testateur auprès d’un autre notaire, ce dernier en interrogeant le FCDDV saura qu’un ou des testaments ont été déposés chez tel ou tel notaire, le testament ne restant pas lettre morte.

Parce que les conséquences d’un testament ne sont pas anodines, sa rédaction ne doit pas l’être non plus. Prenez conseil auprès de votre notaire.

Article rédigé par Me Philippe Harribey pour les Echos judiciaire .

La loi 2019-222 du 23-3- 2019 entrée en vigueur le 25 mars 2019 portant la programmation et la réforme pour la Justice, est venue modifier quelques pans de la protection juridique des majeurs, variant selon la nature des actes, des mesures de protection et des devoirs de l’organe de protection. C’est après dix ans d’application de la loi de 2007 que le législateur est venu mettre en conformité le droit français avec le droit onusien.

LE PRINCIPE DE LIBERTÉ DE SE MARIER POUR LE MAJEUR SOUS TUTELLE OU CURATELLE :

Au nom des droits fondamentaux de la personne et en amont du mariage, il n’est donc plus néces- saire de saisir le juge aux fins d’autorisation pour se marier (ainsi que demander le divorce ou conclure un Pacs).

L’OBLIGATION D’INFORMATION DU PROTECTEUR :

Chaque futur époux placé sous un régime curatélaire ou tutélaire doit prouver, à l’appui d’une pièce dans le dossier de préparation au mariage, à l’officier d’état civil, que le protecteur a été informé du projet de mariage.

La loi a donc retiré au curateur et au tuteur la possibilité de ne pas autoriser le mariage de la personne protégée au motif que l’union projetée est contraire à ses intérêts. L’absence d’information par les majeurs au protecteur peut être un obstacle à la publication des bans et à la célébration du mariage mais la nullité ne sera pas encourue si la cérémonie est quand même célébrée.

Les services de l’état civil devront être attentifs aux mentions en marge de l’acte de naissance pour vérifier le respect de cette obligation d’information. Les futurs époux pourront se soumettre éventuellement à une audition laissée à la libre appréciation de l’officier d’état civil s’il la juge opportune eu égard au risque de défaut ou vice du consentement.

LE DROIT D’OPPOSITION À MARIAGE :

Relevant du droit commun, la procédure d’opposition à un mariage, a été jugée suffisante pour éviter le mariage d’une personne vulnérable inapte à manifester un consentement lucide. Le curateur ou le tuteur peut donc former une opposition dans les mêmes conditions qu’un ascendant. En la forme, il devra solliciter un huissier de justice et indiquer dans l’acte d’opposition le texte de loi sur lequel il est fondé. Au fond, seule l’absence de consentement lucide ou sincère du majeur protégé est envisageable dans tous les cas. Ce motif sera plus large et facile à établir qu’un vice du consentement.

Aucun autre texte ne permet de justifier l’opposition à mariage sur la contrariété à l’intérêt person- nel du majeur protégé à se marier. Signifiée aux futurs époux, l’opposition à mariage du curateur ou du tuteur produit ses effets pendant un an. L’acte peut être renouvelé une fois. Les futurs époux peuvent en demander mainlevée. Si le curateur ou le tuteur est assimilé aux ascendants en ce qu’il peut former opposition, il ne profite pas de son immunité : seuls les ascendants échappent au risque de dommages-intérêts si l’opposition est levée par le juge.

SAISINE OBLIGATOIRE DU JUGE QUANT AU RÉGIME MATRIMONIAL

Les notaires savent ô combien que le mariage produit des effets tant personnels que pécuniaires.
En dépit des cloisons patrimoniales que l’on peut élever en concluant une séparation de biens, la vie commune emporte avec elle un alignement du train de vie sur la personne la plus fortunée ou la plus dépensière. Pour éviter les abus, la loi du 23 mars 2019 invite les curateurs et les tuteurs à redoubler d’attention à l’égard de la protection des biens de la personne protégée. En témoigne l’introduction d’un mécanisme de conclusion forcée du contrat de mariage.

CONCLUSION FORCÉE DU CONTRAT DE MARIAGE

Le curateur ou le tuteur peut, de surcroît, « saisir le juge pour être autorisé à conclure seul une convention matrimoniale, en vue de préserver les intérêts de la personne protégée ». La conclusion forcée d’un contrat de mariage permettrait d’éviter aux époux de s’unir sous le régime légal de la communauté des biens réduite aux acquêts aux fins d’adopter un régime séparatiste.

Limité à la curatelle et à la tutelle, le nouveau texte ne saurait permettre la conclusion unilatérale d’un contrat de mariage. Alors que la loi du 3 janvier 1968 avait limité le rôle du curateur ou du tuteur à une mission d’assistance, la loi du 23 mars 2019 crée la possibilité de conclure un contrat de mariage par représentation. Il n’était pas judicieux d’étendre au contrat de mariage le régime exorbitant de l’article 469, alinéa 2 du Code civil qui permet au curateur, « lorsque la personne en curatelle compromet gravement ses intérêts », d’être autorisé par le juge à passer seul l’acte juridique qui les préserve. C’était méconnaître la nature contractuelle de la convention matrimoniale. Il suffira au futur conjoint du majeur protégé d’opposer un veto pour rendre impuissant le curateur, le tuteur ou le juge. Nul ne pourra, par des voies de droit, empêcher les époux de se marier sous le régime légal. On constate que cette réforme quant au mariage du majeur protégé oppose autonomie contre protection La distinction de la célébration du mariage en mairie et de la conclusion notariée du contrat de mariage a conduit la loi du 23 mars 2019 à faire une chose et son contraire. Le notaire aura un nouveau rôle d’interlocuteur important (en plus du divorce) afin d’expliquer les mécanismes protecteurs des patrimoines des plus vulnérables et répondre aux divers questionnements des époux quant à leurs projets matrimoniaux mais aussi les questions de transmissions patrimoniales à venir.

Me Charlène BLANQUET-MAISON, notaire à Bordeaux.

Cet été, vous avez été nombreux à participer à la première édition des « Notaires en MP », c’est pourquoi nos notaires 2.0 reprennent du service !
Le MERCREDI 25 NOVEMBRE de 16H à 18H, ils vous donnent rendez-vous sur Messenger pour répondre à vos questions.
– « Je viens de trouver l’appartement de mes rêves. Quelles sont les démarches à prévoir pour l’achat ? »
– « Avec mon compagnon, nous souhaitons nous marier prochainement. Nous avons deux enfants et sommes propriétaires de notre maison. Quel contrat de mariage serait le plus approprié pour nous ? »
– « Je pars bientôt à la retraite. Comment transmettre mon entreprise ? »
– « J’aimerais anticiper ma succession, comment faire ? »
– …
Tant de questions que vous vous posez et qui méritent toute notre attention.
⫸ Rendez-vous donc le MERCREDI 25 NOVEMBRE de 16H à 18H sur la page Chambre des Notaires de la Gironde.

Université catholique de Louvain - article encyclopédique

De plus en plus de propriétaires fonciers présentent des difficultés financières. Dans cette conjoncture, le notaire, chargé de la vente d’un bien immobilier, devra être particulièrement attentif à cette situation, notamment si le vendeur est concerné par une procédure de saisie immobilière ou de surendettement des particuliers.

LA VENTE DANS LE CADRE DE LA PROCÉDURE DE SAISIE IMMOBILIÈRE

Qu’est-ce que la procédure de saisie immobilière ?

La saisie immobilière est définie comme « la procédure d’exécution forcée qui permet au créancier muni d’un titre exécutoire de faire placer sous main de justice, moyennant un commandement de payer et la publication de celui-ci, un immeuble appartenant à son débiteur ou à un tiers détenteur et d’obtenir la vente du bien saisi en présence des per- sonnes saisies et des créanciers inscrits » (Vocabulaire juridique, Gérard Cornu). La saisie immobilière tend à la vente forcée de l’immeuble du débiteur ou, le cas échéant du tiers détenteur, en vue de la distribution de son prix (article L311-1 du CPCE).

Les effets de la procédure de saisie immobilière : le principe de l’indisponibilité du bien.

Le principe de l’indisponibilité du bien est posé par l’article L321-2 du CPCE qui dispose que « l’acte de saisie rend l’immeuble indisponible et restreint les droits de jouissance et d’administration du bien saisi ». Cet article poursuit en précisant que le débiteur « ne peut ni aliéner le bien ni le grever de droits réels ». En d’autres termes, à compter de la signification du commandement de payer valant saisie, les droits du débiteur sur son immeuble sont fortement affaiblis, lequel ne peut plus disposer librement de son bien.

Le notaire, chargé de la vente de l’immeuble, averti de cette situation, se doit alors d’être très prudent car tout contrat conclu en contravention avec le principe de l’indisponibilité est entaché de nullité. L’indisponibilité du bien peut toute- fois être écartée de deux manières : – Soit la vente amiable de l’immeuble est autorisée par le juge dans le cadre de la procédure de saisie. Le débiteur pourra alors signer tout avant-contrat et tout acte de vente sous réserve de respecter le prix et les conditions fixés par le juge.

– Soit le débiteur arrive à sortir de cette procédure de saisie en obtenant du créancier l’accord de main- levée du commandement de payer valant saisie.

Saisie immobilière et pratique notariale

•La vente amiable autorisée par le juge :
Lorsque la vente amiable a été autorisée par le juge, et aux termes de l’article L322-4 du CPCE, « l’acte notarié n’est établi que sur consignation du prix et des droits de la vente auprès de la Caisse des dépôts et consignations et justification du paiement des frais taxés ». Ainsi, avant de régulariser l’acte authentique de vente, le notaire devra :

– consigner à la CDC le montant du prix et des frais de la vente. Il devra, par la suite, effectuer une demande de déconsignation partielle auprès de la CDC pour percevoir ses émoluments et obtenir le versement des droits de mutation qu’il devra verser en vue de l’enregistrement et de la publication de l’acte ;

– justifier du paiement des frais de procédure, lesquels sont taxés par le juge dans le jugement d’orientation et sont à la charge de l’acquéreur.

Le notaire devra veiller à la conformité de l’acte qu’il dresse aux conditions fixées dans le jugement d’orientation car c’est aux termes de l’audience de rappel que le juge constatera la vente et prononcera la radiation des inscriptions. En effet, durant cette audience, et conformé- ment à l’article R322-25 du CPCE, « le juge s’assurera que l’acte de vente est conforme aux conditions qu’il a fixées, et que le prix a été consigné. Il ne constate la vente que lorsque ces conditions sont remplies ».

• La mainlevée du commandement de payer valant saisie
Rappelons que le débiteur et le créancier saisissant peuvent déci- der de sortir de la procédure de saisie pour procéder à la vente de l’immeuble lorsque le créancier a donné son accord à la mainlevée du commandement de payer valant saisie. Dans cette hypothèse, le notaire devra alors signer l’acte de mainlevée du commandement de payer valant saisie avant de procéder à la signature de l’acte authentique de vente.

Cependant, le notaire devra être prudent car, en fonction de l’avancée de la procédure de saisie, le seul accord du créancier saisissant ne sera pas suffisant. En effet, « au plus tard le cinquième jour ouvrable suivant la délivrance de l’assignation au débiteur, le com-

mandement de payer valant saisie est dénoncé aux créanciers inscrits au jour de la publication du com- mandement » (article R322-6 du CPCE). Dès lors, tant que le com- mandement de payer valant saisie n’a pas été dénoncé aux créanciers inscrits, seul le créancier poursuivant doit consentir à la mainlevée. Après dénonciation, tous les créanciers inscrits au jour de la publication du commandement de payer valant saisie devront donner leur accord à la mainlevée.

LA VENTE DANS LE CADRE DE LA PROCÉDURE DE SURENDETTEMENT DES PARTICULIERS

Qu’est-ce que la procédure de surendettement des particuliers ?

Le surendettement se définit comme « l’endettement extrême d’un particulier débiteur de bonne foi ; plus précisément, nom donné par la loi du 31 décembre 1989 à la situation d’une personne physique qui, débiteur de bonne foi, est dans l’impossibilité manifeste de régler ses créanciers, et qui peut, à ce titre, bénéficier d’aménagements de ses paiements (report ou rééchelonnement, imputation sur le capital, réduction du taux d’intérêt…), mesures d’allégement proposées sous forme de règlement amiable, par une commission administrative saisie à son initiative ou imposée par le juge d’instance de son domicile, dans le cadre d’un redressement judiciaire civil » (Vocabulaire juridique, Gérard Cornu).

Les effets de la procédure de surendettement des particuliers

Lorsqu’un particulier bénéficie d’une procédure de surendettement, il conserve (sauf cas particulier de la procédure de rétablissement personnel avec liquidation judiciaire) son pouvoir de disposer de ses biens. Toutefois, le surendetté se voit tout de même soumis à une réglementation particulière et ne doit pas aggraver son endettement. Il devra respecter certaines obligations et notamment celle de demander une autorisation préalablement à toute vente. À défaut, non seule- ment le débiteur pourra être déchu du droit de bénéficier des procédures de surendettement des particuliers mais également l’acte de vente pourra encourir la nullité.

Surendettement et pratique notariale

Dans tous dossiers de vente, le notaire devra interroger le vendeur sur l’existence d’une procédure de surendettement et devra obligatoirement consulter le BODACC. Face à un vendeur surendetté, le notaire doit exiger de son client l’obtention d’une autorisation préalablement à la régularisation de l’acte de vente. La vente peut avoir été autorisée par la commission de surendettement aux termes du plan de surendettement. Mais, si cela n’est pas le cas, le vendeur surendetté devra adresser au juge du tribunal d’instance une requête afin d’obtenir l’autorisation de vendre.

Procédure de surendettement et saisie immobilière

Envisageons l’hypothèse d’une per- sonne dont l’immeuble a été saisi et qui bénéficie d’une procédure de surendettement. Selon l’article L.722-3 du Code de la consommation, la recevabilité du dossier par la commission de surendettement « emporte suspension et interdiction des procédures d’exécution diligentées à l’encontre des biens du débiteur ». Dès lors, la procédure de surendettement interrompt-elle les effets de la saisie immobilière ? Cette situation a été envisagée par le législateur aux termes de l’article L722-4 du Code de la consommation. En effet, lorsque la procédure de saisie est très avancée et que la vente forcée a été ordonnée, la recevabilité de la procédure de surendettement ne suffit pas à interrompre les effets de la saisie immobilière. À ce stade, seul le juge chargé de la saisie pourra décider de reporter la vente et uniquement si la commission de surendettement invoque des circonstances suffisamment graves pour justifier d’un tel report.

La mise en œuvre de cette disposition a été précisée par la 2e chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 5 septembre 2019 (n° 18-15.547). En l’espèce, l’immeuble d’un couple a été saisi par une banque et le juge de l’exécution, chargé de la saisie, a rendu, en janvier 2017, un jugement d’orientation par lequel il a ordonné la vente forcée du bien. Les débiteurs saisis ont fait appel de ce jugement. Puis, en juillet 2017, le juge du surendettement a déclaré recevable leur demande pour l’ouverture d’une procédure de surendettement.

La Cour d’appel, saisie du recours formé contre la décision du juge de l’exécution ayant ordonné la vente forcée, a estimé que l’ouverture de la procédure de surendettement suspendait la procédure de saisie immobilière, la décision ordonnant la vente forcée n’étant pas passée en force de chose jugée. La Cour de Cassation a censuré l’arrêt d’appel en rappelant que « lorsque la décision de recevabilité d’une demande de traitement de la situation financière du débiteur intervient après que la vente forcée d’un bien immobilier lui appartenant a été ordonnée par un jugement d’orientation, exécutoire de plein droit nonobstant appel, le report de la date d’adjudication ne peut résulter que d’une décision du juge chargé de la saisie immobilière, saisi à cette fin par la commission de surendettement des particuliers, pour causes graves et dûment justifiées ».

Ainsi, dès lors que le juge de l’exécution a ordonné la vente forcée de l’immeuble, la procédure de surendettement ne permet plus de « geler » automatiquement la procédure de saisie immobilière, et ce bien que la décision du juge chargé de la saisie ait fait l’objet d’un appel.

Me Inès NAUD, notaire à Saint-André-de-Cubzac.

Sources
Nota-Bene : décembre 2019 / n° 244 « Saisie immobilière et radiation des inscriptions » – Myriam Cazajus
Nota-Bene : juin 2018 / n° 230 « La mainlevée du commandement de payer valant saisie » – Myriam Cazajus et Virginie Lafargue
Nota-Bene : juin 2018 / n° 230 « Le principe d’indisponibilité du bien saisi : pièges à déjouer par le notaire rédacteur en cas pratiques » – Virginie Lafargue
Nota-Bene : juin 2018 / n° 230 « La vente de l’immeuble saisi dans la procédure de saisie (1/2) La vente amiable autorisée par le JEX » – Myriam Cazajus et Virginie Lafargue
Nota-Bene : octobre 2019 / n° 242 « Contentieux du surendettement et pratique notariale » – Myriam Cazajus
Nota-Bene : juin 2016 / n° 212 « La vente de l’immeuble par le particulier surendetté : l’exigence d’une autorisation préalable » – Myriam Cazajus et Bernard Saintourens
Revue de Droit bancaire et financier, n° 6, novembre 2019, comm.201
« Surendettement et saisie immobilière » – Stéphane Piedelièvre

 

A l’issue de la réunion de Chambre qui s’est tenue le mardi 29 septembre dernier, Maître Mathieu MASSIE a présenté la nouvelle composition de la Chambre des notaires de la Gironde.

Mathieu MASSIE a prêté serment le 2 avril 1990. Il est notaire associé à Gradignan dans la société civile professionnelle « SCP MASSIE, DELPERIER, BALLADE, DAVID & SCHILDKNECHT-COLLON ».

Composition de la chambre pour 2020-2021 :

Président 

Maître Mathieu MASSIE

Vice-président 

Me Matthieu VINCENS de TAPOL, notaire à Pessac

Premier Syndic

Me Sébastien ARTAUD, notaire à Bordeaux

Syndic

Me Laetitia BRUN-TEISSEIRE, notaire à Bordeaux

Syndic

Me Guillaume LORIOD, notaire à Gujan-Mestras

Syndic

Me Caroline PRISSE, notaire à Castelnau-de-Médoc

Secrétaire

Me Emilie MATHIEU, notaire à Bordeaux

Secrétaire adjoint

Me Martine VERDON, notaire à Libourne

Trésorier

Me Sabrina LAMARQUE-LAGÜE, notaire à Captieux

Trésorier adjoint

Me Maxime ASSENAT, notaire à Bordeaux

Rapporteur

Me Frédéric YAIGRE, notaire à Bordeaux

Membres

Me Marie AVINEN-BABIN, notaire à Saint-Médard-en-Jalles

Me Fabien ROUCHOUT, notaire à Andernos-les-Bains

Me Benoît LAPIQUE, notaire à Latresne

Me Caroline JEANSON, notaire à Bordeaux

Me Hugo SOUBIE-NINET, notaire à Bordeaux

Me Thomas de RICAUD, notaire à Lanton

Me Laure BOSSET ANDRIEU, notaire à Bordeaux

Me Pascale BUGEAUD, notaire à Talence

Me Emmanuel BAUDERE, notaire à Bordeaux

Me Emmanuelle GARNAUD, notaire à Bruges

LA LETTRE CONSEILS DES NOTAIRES EN PDF – OCTOBRE 2020

La rédaction du magazine est heureuse de vous faire partager la version dématérialisée de la Lettre du mois d’octobre.

Source :  La lettre Conseils des Notaires N°49

L’assurance-vie est l’un des produits d’épargne les plus plébiscités des Français, même si les rendements de ce type de contrat sont actuellement moins intéressants qu’il y a quelques années.

Il reste néanmoins un instrument de transmission présentant des avantages financiers, qu’il faut cependant savoir manier avec précaution. Bien qu’il semble d’utilisation simple, ses règles sont en réalité plus complexes qu’il n’y paraît. Le but de ces lignes est d’acquérir un bagage minimal pour éviter de tomber dans les pièges tendus (souvent par méconnaissance) à tous les épargnants pensant surfer sur des idées reçues largement répandues depuis des dizaines d’années. Pour ce faire, il est proposé ici quelques conseils basiques et de bon sens que les souscripteurs ou les bénéficiaires se doivent de maîtriser pour éviter de mauvaises surprises au moment où le contrat sera dénoué.

SOIGNER LA RÉDACTION DE LA CLAUSE BÉNÉFICIAIRE

Lors de sa souscription, il est proposé au souscripteur des clauses types, choisies parfois sans trop de réflexion, même si celles-ci suffisent à transmettre à la (aux) personne(s) pressentie(s) dans des cas classiques. La plus répandue est celle précisant : « mon conjoint, à défaut mes enfants, ou à défaut mes héritiers ».

Mais cette clause « passe-partout » n’est pas sans défaut, loin de là : sa généralité présente le risque de ne pas viser au moment venu le bon bénéficiaire, si la situation du souscripteur s’éloigne du schéma familial traditionnel, éloignement que l’évolution sociétale de ces dernières années accélère.

Clause générale appliquée par exemple :

– À un pacsé souhaitant au fond avantager son partenaire (qui en sera de fait exclu, n’étant pas le « conjoint »), sauf si cette précision a été ajoutée ;

– à une personne en instance de divorce (qui n’imagine pas un instant que le contrat ira à son époux dont elle est séparée depuis des années si le divorce n’a pas été prononcé au jour de son décès) ;

– à un grand-père veuf dont l’un des enfants est prédécédé : il transmettra finalement à ses seuls enfants vivants, excluant ainsi (sans le vouloir) ses petits-enfants orphelins et déstabilisant ainsi l’égalité familiale souhaitée ; sauf s’il a été pris la précaution de rajouter à la suite de « mes enfants » la précision « nés ou à naître, vivants ou représentés, à égalité entre eux » ;

– à une personne voulant transmettre à son cousin germain qu’elle pense être son seul « héritier », alors que sans nommer expressément son cousin, elle laisse aussi sans l’anticiper, la moitié du bénéfice du contrat dans l’autre branche paternelle ou maternelle avec laquelle elle n’a plus aucune relation depuis des années, qui est également héritière).

Il est à noter qu’en l’absence de bénéficiaire déterminé au jour du décès, la valeur du contrat sera incluse dans la succession du souscripteur comme tous ses autres biens, gommant alors le régime fiscal avantageux de la transmission du contrat. Mentionner des bénéficiaires de substitution en cas de prédécès de celui qui est pressenti, est une précaution évidente. Pour éviter de telles déconvenues, il est conseillé de se rapprocher de son notaire afin d’avoir la certitude que les bénéficiaires désignés par une telle clause « fourre-tout » seront bien les destinataires des fonds, et que ces derniers n’échoueront pas, par accident, dans le patrimoine d’autres personnes que l’on ne souhaite pas avantager.

INFORMER LE BÉNÉFICIAIRE DE L’EXISTENCE DU CONTRAT

Le chiffre impressionnant est connu : Les contrats d’assurance-vie en déshérence, c’est-à-dire non réclamés par des bénéficiaires (faute d’en connaître l’existence), représentent encore plus de cinq milliards d’euros malgré la Loi Eckert de 2014 entrée en vigueur début 2016. Ce dispositif a été mis en place pour obliger les compagnies à rechercher les bénéficiaires. Mais il reste encore insuffisant pour éviter qu’au bout de trente ans (en 2031), nombre de contrats resteront non réclamés et entreront dans l’escarcelle de l’État. Avant ces dispositions, les compagnies d’assurance se réfugiaient souvent (certaines continuent malheureusement) derrière le secret professionnel auquel elles seraient tenues, pour ne pas révéler le contenu de la clause bénéficiaire au notaire chargé de régler la succession. Cette situation empêche ce dernier de remplir la mission confiée qui est d’établir une déclaration de succession contenant la fiscalité exacte à laquelle les bénéficiaires seront exposés. La solution pour éviter que les économies des épargnants atteignent sans trop de difficultés les bénéficiaires choisis est simple : informer ces derniers du nom de l’établissement dans lequel un contrat d’assurance-vie a été souscrit à leur profit. Grâce à cette précision, ils peuvent entrer en contact avec la compagnie au décès du souscripteur et réclamer le déblocage des fonds.

Des lois successives ont permis d’éviter des dérives liées à la connaissance du contrat par le bénéficiaire. Originairement, un bénéficiaire pouvait seul accepter le contrat du vivant du souscripteur, ce qui aboutissait à le bloquer, c’est- à-dire empêcher le souscripteur de racheter son contrat ou de changer de bénéficiaire.

Depuis plus de dix ans, la loi a déjoué cette dérive, et le souscripteur garde fort heureusement les cartes en main : sans son accord, le bénéfice du contrat n’est pas bloqué par l’acceptation anticipée du bénéficiaire. Indiquer à la compagnie que la clause bénéficiaire est contenue dans un testament chez un notaire, présente les avantages de la confidentialité vis-à-vis de l’assureur et d’empêcher en tout état de cause l’acceptation du destinataire des fonds, mais également la certitude que l’existence du contrat sera révélée aux bénéficiaires par le notaire saisi de la succession.

OPTIMISER LA TRANSMISSION

Il peut être avantageux dans un cadre familial uni de « passer son tour ». Le bénéficiaire de premier rang qui n’aurait pas besoin de liquidités, pourrait choisir de laisser le champ libre au bénéficiaire de deuxième rang pour recevoir les fonds, et ce pour accélérer la transmission et limiter la fiscalité de cette dernière.

Par exemple : un mari laisse pour lui succéder sa veuve, très âgée disposant d’une bonne retraite, bénéficiaire en premier rang, qui renonce au contrat de 30 000 euros, lequel reviendra à son fils, bénéficiaire en second rang. La somme reçue par ce dernier ne se retrouvera pas dans la future succession de sa mère évitant ainsi une fiscalité inutile. Il est à noter que si le bénéficiaire est également héritier, renoncer au bénéfice d’un contrat n’entraîne pas la renonciation à la succession. Les deux options sont indépendantes. Autre type d’optimisation, dès la souscription : prévoir une clause bénéficiaire démembrée qui mentionnera que le conjoint survivant sera usufruitier des sommes versées au décès, tandis que les enfants en seront nus propriétaires. Cette clause, mixée par sécurité à la signature d’un contrat de « quasi-usufruit », laissera au conjoint la libre disposition des fonds, permettra de limiter les droits de succession au premier décès (car réduits de la valeur en usufruit, le conjoint étant exonéré de droits) et de réduire ceux dus au deuxième décès.

En effet, la valeur du « quasi-usufruit » constitué sur les sommes versées entièrement à la veuve, représentera un passif déductible de la succession de cette dernière. Compte-tenu de la rigueur fiscale en la matière, il est vivement conseillé de signer une convention de quasi-usufruit qui sera enregistrée par votre notaire.

AVOIR BIEN CONSCIENCE DE LA FISCALITÉ DU CONTRAT D’ASSURANCE-VIE AU DÉCÈS DU SOUSCRIPTEUR.

Bien que cette affirmation ne soit plus d’actualité depuis plus de trente ans (cette idée reste encore très persistante dans les esprits), le pseudo conseil donné aux bénéficiaires au moment où le contrat leur revient est souvent le suivant : « N’en parlez pas au notaire, l’assurance vie est hors succession ». D’un point de vue civil, cette affirmation est bien vraie. Toutefois, si elle est effectivement hors succession, elle n’est pas forcément hors de la fiscalité de la succession. Cette nuance peut avoir des conséquences non maîtrisées. Un peu schématiquement, les régimes de taxation des contrats d’assurance-vie sont les suivants : Incontestablement, seuls les très anciens contrats d’assurance-vie souscrits avant le 20 novembre 1991 ne sont soumis à aucune imposition si des primes n’ont pas été versées après le 13 octobre 1998. Si des primes ont été versées avant les 70 ans du souscripteur après octobre 1998 (quelle que soit la date de souscription du contrat), chaque bénéficiaire n’aura à supporter aucune fiscalité tant qu’il reçoit au total moins de 152 500 euros (issus d’un ou plusieurs contrats d’assurance-vie).

S’il devait finalement encaisser une somme supérieure, la différence produira une taxation forfaitaire minimale de 20% qui sera prélevée directement par l’assureur sur la somme qu’il devra reverser au bénéficiaire. Ce type de primes et de fiscalité n’a en réalité pas d’incidence sur la gestion du calcul des droits de succession.

Mais pour tous les autres contrats souscrits après 1991 (une majorité désormais), si le total de toutes les primes versées après les 70 ans du souscripteur (peu important le nombre de contrats) excède 30 500 euros, chaque euro supplémentaire servira d’assiette aux droits de succession en fonction du lien de parenté entre le souscripteur et le bénéficiaire.

Les seuls cas dans lesquels ce type de contrat ne génère aucun droit ne se rencontrent que s’il revient à un héritier entièrement exonéré (le conjoint ou le partenaire de pacs), ou si l’abattement personnel du bénéficiaire est suffisant pour absorber tant la valeur des autres biens successoraux transmis, que la part du contrat lui revenant. Dans le cas contraire, le résultat peut être catastrophique et à terme le redressement fiscal difficilement évitable. L’illustration de ce risque pourrait être le suivant :

Une dame veuve, économe et prévoyante dispose d’un patrimoine au jour de son décès de 300 000 euros et avait versé après ses 70 ans au profit de chacun de ses trois enfants une somme de 130 000 euros sur trois contrats d’assurance-vie différents. Chacun des bénéficiaires, mal conseillé au moment du décès, choisit de taire l’existence de son contrat au notaire chargé de la succession, et de le déclarer séparément à l’administration fiscale.

Le raisonnement erroné (mais courant) pourrait laisser penser aux héritiers qu’il n’y aurait dans cette situation aucun droit de succession. Tout d’abord, au niveau de l’assurance-vie : le service de l’enregistrement délivre dans un premier temps à chacun des enfants restés discrets un certificat de non- exigibilité de l’impôt sur son contrat (n’ayant pas connaissance des deux autres), car elle applique à tort pour chacun des bénéficiaires l’abattement (unique par succession, rappelons-le) de 30 500 euros, auquel elle ajoute l’abattement personnel de 100 000 euros des enfants. Le calcul inexact pourrait être le suivant pour chaque contrat : 130 000 euros de primes, moins 30 500 euros d’abattement spécial d’assurance-vie, moins 100 000 euros d’abattement personnel, le contrat a l’apparence d’un contrat ne générant pas droit de succession.

Ensuite, du point de vue du patrimoine transmis, faute d’être informé de l’existence de ces trois contrats, le notaire aura proposé la rédaction d’une déclaration de succession ne visant que les 300 000 euros de biens existants au décès, ne générant pas de droit, chaque enfant ayant utilisé pour la deuxième fois le même abattement de personnel de 100 000 euros. Mais la réalité est bien différente.

Une fois le bilan unique du patrimoine et des assurances fait par le notaire, le calcul sera en fait le suivant : au niveau de chaque enfant, le patrimoine de 100 000 euros (300 000 / 3 enfants) absorbe entièrement son abattement personnel ; puis chaque contrat de 130 000 euros ne bénéficie que d’une quote-part de l’abattement spécial d’assurance vie de 10 667 euros (30 500 / 3). Il reste comme base taxable pour chacun des trois contrats d’assurance-vie 119 333 euros (130 000 – 10 667) générant plus de 22 000 euros de droits par enfant, soit plus de 66 000 euros en tout.

Un résultat finalement bien différent de celui attendu par les héritiers bénéficiaires, de bonne foi, mais abasourdis, auxquels il a été expliqué un peu vite que les contrats sont « hors succession », leur laissant penser qu’ils ne généraient pas de droit… Ainsi, si le bilan ne peut être fait par le notaire auquel l’existence des contrats a été cachée, c’est l’administration fiscale qui finira sans doute par le faire, parfois plusieurs années après le décès, avec des pénalités à la clé.

Révéler l’existence des contrats d’assurance-vie souscrits par le défunt au notaire chargé de la succession représente donc pour les bénéficiaires une garantie de ne pas avoir de mauvaise surprise fiscale, à rebours d’une succession que l’on pensait réglée. Au moment de la demande de versement, le bon réflexe à adopter par les bénéficiaires s’il leur est demandé de déclarer préalablement le contrat au service de l’enregistrement est donc d’être alors particulièrement attentifs. Cette demande signifie que le contrat est susceptible d’être taxable et d’avoir une incidence sur le calcul des droits de succession. La démarche en résultant devra impérativement être communiquée au notaire qui pourra alors rectifier les éventuelles erreurs de fiscalité qui pourraient en découler. Pour que la stratégie patrimoniale de transmission mise en place au moyen de contrat d’assurance-vie se réalise dans les meilleures conditions, le notaire est votre allié privilégié, de sa souscription, à son dénouement.

Me Gaël DELFOSSE, notaire à Parempuyre

LA LETTRE CONSEILS DES NOTAIRES EN PDF – OCTOBRE 2020

La rédaction du magazine est heureuse de vous faire partager la version dématérialisée de la Lettre du mois d’octobre.

Source : La lettre Conseils des Notaires N°54

L’adoption est la création d’un lien de filiation entre deux personnes qui sont généralement étrangères l’une à l’autre par les liens du sang. On parle d’adoption internationale lorsque l’une des deux personnes concernées n’est pas de la même nationalité, chacun étant régi par ses propres lois.

Textes régissant l’adoption internationale

Le texte fondateur : La convention de La Haye du 29 mai 1993.
Elle a été signée par la France le 5 avril 1995, ratifiée le 30 juin 1998, et elle est entrée en vigueur le 1er octobre 1998. Elle concerne 70 pays dans le monde dont 38 sont considérés comme des pays d’origine et les autres (32) comme des pays d’accueil.

La loi du 6 février 2001 – Loi du 4 juin 2005

LES CONDITIONS DE L’ADOPTION

1/ Les conditions relatives à l’adoptant

On applique la loi de l’adoptant, donc dans le cas qui nous intéresse d’une personne ou d’un couple français, la loi française.
Pour être candidat à l’adoption, il faut remplir les conditions suivantes :

– Pour un adoptant seul : Avoir au minimum 28 ans.
Si l’adoptant est marié, mais qu’il adopte seul, il faut le consentement de son conjoint.
– Pour un couple marié :
Avoir au minimum deux ans de mariage
À défaut, chacun doit avoir au moins 28 ans.
– Dans tous les cas, il faut une différence d’âge de minimum quinze (15) ans entre l’adoptant et l’adopté et il faut au préalable obtenir un agrément.

2/ Les conditions relatives à l’adopté

– En principe, celles de la loi française quelle que soit la loi personnelle (loi nationale) de l’adopté (Code civil, article 370-3, alinéa 1).
– Les conditions matérielles de recueil du ou des consentements sont des conditions de forme soumises à la loi de l’État où ces consentements ont été donnés, qui est le plus souvent l’État dont l’enfant a la nationalité.
– Les conditions relatives au contenu du consentement sont indépendantes de la loi applicable aux conditions de l’adoption (article 370-3 du Code civil : « Quelle que soit la loi applicable »).

Le consentement du représentant légal de l’enfant doit être donné après la naissance de l’enfant. Ce consentement et celui de l’enfant de plus de 13 ans doivent avoir été donnés sans contrepartie (gratuitement), librement (ne pas avoir été extorqués par la violence) et avoir été éclairés sur les conséquences de l’adoption projetée (ne pas être entachés d’erreur).

QUELLE EST LA PROCÉDURE D’ADOPTION ?

Un préalable à toute adoption : l’agrément

L’obtention de l’agrément en vue d’adoption est un préalable indispensable à la démarche d’adoption. S’il est indispensable pour adopter, l’agrément n’équivaut pas à un droit automatique à se voir confier un enfant.

Comment obtenir l’agrément et dans quel délai ?

L’agrément est délivré par le service de l’aide sociale à l’enfance (ASE) placé sous l’autorité du président du conseil général du département dans lequel l’adoptant réside. L’agrément doit être exprès (document écrit) et intervenir dans les neuf mois à dater du jour de la confirmation de la demande. Dans les deux mois suivant la demande, l’adoptant doit participer à une réunion d’information obligatoire, portant à la fois sur la procédure d’adoption, sur les réalités de l’adoption et questions culturelles, psychologiques et éducatives. Un dossier à compléter sera remis à l’adoptant et il devra pour confirmer son souhait d’adoption le retourner complet au Conseil général, soit par courrier recommandé avec accusé de réception, soit le déposer directement dans les locaux des services compétents.

Au moyen d’une enquête sociale et psychologique, confiée à des assistantes sociales, éducateurs, psychologues ou psychiatres, portant sur la capacité d’accueil, les objectifs éducatifs et la situation familiale, une commission d’agrément examine les pièces du dossier et rapport des différents professionnels et fournit un avis sur l’adoption. La décision finale revient au Conseil général qui octroie ou non l’agrément.

Que faire en cas de refus d’agrément ?

Deux possibilités :
– Soit l’agrément est refusé et dans ce cas, l’adoptant doit attendre 30 mois pour pouvoir déposer un nouveau dossier d’agrément.
Il peut également déposer un recours gracieux devant le Président du Conseil Général ou bien un recours gracieux devant le Tribunal Administratif, le tout dans un délai de deux (2) mois suivant la date du refus
– Soit l’agrément est accordé. Il n’ouvre pas un droit à l’adoption, mais atteste que l’adoptant a la capacité nécessaire pour accueillir un enfant.

Quelles sont les particularités de l’agrément ?

– Un fois l’agrément obtenu, il est valable 5 ans. Les adoptants doivent confirmer annuellement, auprès des services de l’Aide Sociale à l’Enfance, leur projet d’adoption.
– L’agrément ne peut valider qu’un seul projet d’adoption. Une fois la procédure terminée, il est caduc.
– L’agrément peut préciser l’origine, l’âge et le nombre de l’enfant (ou des enfants), si les adoptants en expriment le souhait.

2/ QUE FAIRE UNE FOIS L’AGRÉMENT OBTENU ?

Il faut ensuite choisir le pays de l’adopté. L’adoptant doit vérifier que le pays de l’enfant adopté est compatible avec sa situation familiale. Selon les pays, les adoptants célibataires sont refusés, les couples mariés avec ou sans enfants peuvent être refusés.

Une fois l’agrément obtenu et le pays de l’adopté choisi, il est nécessaire de faire enregistrer la procédure auprès de la Mission de l’Adoption Internationale
Pour poursuivre la démarche d’adoption, on peut procéder de deux manières différentes, soit :

– par l’intermédiaire de l’Agence Française de l’Adoption ou d’un organisme autorisé pour l’adoption (OAA) internationale.
– dans le cadre d’une démarche individuelle (indépendante).

QUELLES SONT LES DÉMARCHES À EFFECTUER AU RETOUR EN FRANCE ?

Il faut adresser au Conseil Général, à l’AFA, ou à l’OAA la copie de la décision d’adoption ou de placement en vue d’adoption, ou le certificat de conformité remis par les autorités du pays ainsi qu’une copie du passeport de l’enfant. La famille adoptante doit prévenir le Conseil Général qui délivrera un carnet de santé pour l’adopté et une attestation d’accueil permettant sa prise en charge par les organismes de protection sociale comme la Sécurité Sociale, la Caisse d’Allocation Familiale, les mutuelles ou assurances.

QUELS SONT LES EFFETS DE L’ADOPTION ?

1/ La reconnaissance en France de la décision étrangère

Toute décision étrangère d’adoption, émanant d’une juridiction ou d’une administration étrangère, est en principe reconnue en France sans qu’aucune démarche particulière ne soit nécessaire, tant que sa régularité internationale n’est pas contestée.

2/ L’acquisition de la nationalité française

L’enfant accueilli suite à une adoption internationale peut acquérir la nationalité française dans les cas suivants :

a) En cas d’adoption simple : une fois le jugement d’exequatur ou d’adoption simple prononcé en France, il faut procéder à une déclaration de nationalité au greffe du tribunal d’instance de votre lieu de résidence.

b) En cas d’adoption plénière : l’acquisition de la nationalité française est automatique si l’un des parents au moins est de nationalité française.

3/ Droits et prestations pour les parents adoptifs

Les parents adoptifs peuvent bénéficier de droits et prestations sociales.

a) Le rattachement à la sécurité sociale

b) Les prestations sociales

L’adoption d’un enfant ouvre droit à la prestation d’accueil du jeune enfant (PAJE) pour les parents d’un enfant adopté à l’international.

L’adoption peut également ouvrir doit à la prime à l’adoption.

c) Les congés

Plusieurs formes de congés sont possibles pour les parents ayant adopté.
– Le « congé pré-adoption » ou « en vue d’adoption » : d’une durée de 6 semaines, il permet de se rendre à l’étranger en vue de l’adoption d’un enfant.
– Le congé d’adoption : qui permet à l’adoptant d’être aux côtés de son ou ses enfants pendant une durée de 10 à 22 semaines (Attention, des différences existent pour les salariés du secteur privé et les agents de la fonction publique).
– Le congé parental d’éducation.

QUELQUES CHIFFRES POUR TERMINER

Longtemps, l’adoption à l’étranger a été privilégiée car elle était plus rapide que l’adoption sur le territoire national. Mais aujourd’hui, les délais s’allongent, estimés à plus de six ans en moyenne. Alors que 14 000 couples et personnes seules disposant d’un agrément attendent de se voir confier un enfant, seules 412 adoptions ont été enregistrées depuis le début de l’année 2018, selon les chiffres de la Mission de l’Adoption internationale. C’est 6 % de moins que l’année précédente.

Pourquoi cette baisse ?

Cette tendance, observée depuis plusieurs années, s’explique par le nombre croissant de pays ayant ratifié la convention de La Haye. Dans l’intérêt de l’enfant et pour lutter contre les trafics, le texte stipule qu’une solution locale doit d’abord être recherchée pour l’enfant abandonné par ses parents, soit dans sa famille élargie, soit par une adoption nationale. L’adoption internationale n’est alors envisagée qu’en dernier recours.

En France, le nombre d’adoption à l’étranger a baissé de 80% en 10ans.

Me Christelle BOYRIE, Notaire à Arcachon

 

Comment permettre aux héritiers d’appréhender une partie des liquidités successorales en présence d’un conjoint usufruitier ?

Simulation d’un entretien avec Mme X. veuve de M. Y., décédé à l’âge de 72 ans. Nous l’avons rencontrée suite au décès de son époux, en présence de ses enfants, afin de leur expliquer les différentes étapes du règlement de cette succession. Aucune option n’a été prise par Mme X. aux termes de l’acte de notoriété, tiraillée entre le souhait de ses enfants de la protéger sa vie durant et son souhait de les aider financièrement pour mener à bien leurs projets personnels.

Mme X. : J’ai cru comprendre que je bénéficiais d’un certain nombre d’options successorales, que me conseillez-vous ?

Notaire : Cette décision doit être prise par vous en toute connaissance de cause. Plusieurs sujets sont donc à prendre en compte.

RÉGIME MATRIMONIAL

Vous étiez soumis au régime de la séparation de biens. Le règlement de la succession de votre mari ne comprendra donc que les biens qu’il possédait et les dettes qu’il avait contractées. Nous ne tiendrons pas compte de votre patrimoine (et notamment votre maison dont vous êtes propriétaire).

QUALITÉ HÉRÉDITAIRE

Vous agissez dans le cadre de la succession de votre époux en qua- lité d’épouse séparée de biens. Étant donné l’existence uniquement d’enfants communs, l’article 757 Cciv vous offre la possibilité d’opter soit pour la totalité en usufruit des biens de la succession de votre époux, soit pour le quart en pleine propriété. Cependant, votre époux vous avait consenti une donation entre époux. Cette libéralité vous offre plusieurs possibilités : deux sont équivalentes à celles proposées par l’article 757 Cciv, mais s’ajoute l’option pour un quart en pleine propriété et trois quarts en usufruit (quotité la plus importante entre époux).

CONSISTANCE DE L’ACTIF SUCCESSORAL
Votre époux n’était propriétaire d’aucun bien immobilier. Son actif successoral n’est composé que de liquidités et de comptes titres ; alors que vous détenez personnellement votre résidence principale reçue par donation et qui se retrouvera donc à l’actif de votre succession, si elle n’a pas été vendue au jour de votre décès.

DIFFÉRENTES OPTIONS

Vous pouvez donc soit opter pour la totalité en usufruit (l’usufruit s’éteignant avec le décès, cette option ne viendra pas augmenter votre propre patrimoine), le quart en pleine propriété ou bien un quart en pleine propriété et trois quarts en usufruit (pour ces deux dernières options, la pleine propriété viendra augmenter votre patrimoine déjà conséquent). Plus votre patrimoine est important, plus vos enfants risqueront de payer de droits de succession au jour de votre propre décès. Il est donc important de prendre votre décision en fonction de vos besoins actuels, de la fiscalité applicable à ce que reçoivent vos enfants dans la succession de leur père mais égale- ment à ce qu’ils recevront dans votre propre succession afin d’optimiser la situation de chacun. En optant pour la totalité en usufruit, vous n’augmentez pas votre patrimoine, vous bénéficiez du droit d’user des biens et d’en percevoir les revenus. En l’occurrence, compte tenu du patrimoine de votre époux, vous devenez donc usufruitière de choses consomptibles, qui disparaissent par leur usage ; cela s’appelle un quasi- usufruit : vous pouvez en disposer à charge pour vous d’en restituer l’équivalent à votre décès.

Mme X. : L’option pour l’usufruit me paraît être judicieuse. Cependant, mes enfants ont la vie devant eux et des projets à bâtir, de quelles manières pourraient-il percevoir dès à présent une partie des liquidités de mon époux ?

Notaire : Plusieurs pistes peuvent être explorées :

RENONCIATION AU BÉNÉFICE DES CONTRATS D’ASSURANCE-VIE NON OU FAIBLEMENT TAXABLES

Étudiez la fiscalité des contrats d’assurance-vie dont vous êtes bénéficiaire avant de les accepter. Deux d’entre eux sont peu ou non taxables compte tenu de la date de leur souscription, de la date du versement des primes, de l’âge auquel votre époux les a versées et du fait que la majeure partie des primes ont été versées avant le 70e anniversaire de votre époux. La clause bénéficiaire est très classique « Mon conjoint à défaut mes héritiers ». Si vous renoncez à ces contrats, vos enfants en seront automatique- ment bénéficiaires, avec une fiscalité avantageuse compte tenu des abattements spécifiques aux contrats d’assurance-vie (article 990 I du CGI).

DON MANUEL

Vous êtes encore jeune (moins de 80 ans) et vos enfants sont tous majeurs. Il est donc intéressant stratégiquement de privilégier un don manuel au profit de vos enfants. Cette donation n’empiète pas sur l’abattement de 100 000 euros de parent à enfant. Il s’agit d’un abattement spécifique de 31 865 euros. Il est tout à fait possible de donner une somme supérieure mais cela viendra entamer l’abattement général de 100 000 euros et si votre décès survenait d’ici quinze ans, l’abattement n’aura pu se renouveler. Le formulaire 2735 devra être rempli et adressé à l’administration fiscale dans le mois suivant la remise de la somme d’argent.

DONATION TEMPORAIRE D’USUFRUIT

La donation temporaire d’usufruit pourrait être envisageable sur une durée limitée en portant sur un bien à usage locatif ou un portefeuille titres par exemple. L’usufruitier percevra alors, sans être propriétaire du bien donné, les revenus de celui-ci (loyers, intérêts…) pendant toute la durée de l’usufruit. Cela aura un double avantage pour vous : ne pas vous déposséder de manière définitive du bien donné mais donner simplement « un coup de pouce » à vos enfants pendant quelques années ; et s’agissant d’un usufruit conventionnel, c’est à l’usufruitier de déclarer seul la valeur de ce bien en pleine propriété (ce bien sortira donc de l’assiette de calcul de votre IFI et vous permettra ainsi de ne plus être imposable à ce titre pendant la durée de l’usufruit temporaire).

PRÊT

Vous pouvez consentir un prêt familial à vos enfants. Un acte notarié n’est pas nécessaire, un contrat sous seing privé suffit mais un formalisme doit être respecté. Pour tout prêt supérieur à 760 euros, l’imprimé 2062 doit être rempli et adressé à l’administration fiscale qui procèdera à son enregistrement. Au-delà de 1 500 euros, un écrit en plusieurs exemplaires doit être signé entre le prêteur et l’emprunteur. L’existence d’un écrit est une preuve contre toute autre interprétation de l’administration fiscale comme une donation déguisée ou bien face à une mésentente entre les héritiers au décès de l’emprunteur. Deux issues possibles à cet emprunt familial : considérer qu’il s’agit véritablement d’une dette, ce qui permettra d’en inscrire le solde au passif de votre succession ou bien le transformer en donation.

CANTONNEMENT

La faculté de cantonner offerte par l’article 1094-1 Cciv n’est possible qu’en présence d’une libéralité. Vous opterez pour l’usufruit comme vous le souhaitiez mais non pas en vertu de vos droits légaux mais en vertu de la donation entre époux. Vous pouvez par exemple exclure de votre cantonnement certains comptes bancaires de votre époux qui tomberont alors dans la part revenant à vos enfants. Cette limitation ne peut être considérée comme une donation faite à vos enfants. Il s’agit en quelque sorte d’un arrangement entre vous offrant à vos enfants un moyen d’accroître la part leur revenant dans la succession de leur père mais qui aura en revanche pour conséquence d’augmenter les droits de succession dont ils sont redevables aujourd’hui.

Mme X. : Ces différentes propositions me semblent remplir l’objectif cependant, cela ne
leur coûtera-t-il pas trop cher ?

Réponse notaire : En devenant usufruitière principalement de sommes d’argent dépendant de la succession de votre époux, vous êtes en droit de vous comporter comme une véritable propriétaire sur ces sommes et vous pouvez en disposer librement. Vous serez simplement redevable d’une dette de restitution envers vos enfants. En signant une convention de quasi- usufruit portant sur l’ensemble des liquidités déduction éventuellement faite d’un cantonnement et des frais et droits de succession payés au moyen des liquidités de la suc- cession, vous assurez à vos enfants une déductibilité de cette somme à votre décès. Cela est un avantage fiscal considérable qui réduit d’autant l’actif taxable au jour de votre décès.

Me Margaux GRAVEL, Notaire à Bordeau

 

 

 

La Chambre des notaires de la Gironde vous alerte suite à de nombreux signalements d’usurpation d’identité de notaires. Le but des escrocs est d’obtenir le versement d’une somme d’argent de la victime sous prétexte de la libération ultérieure d’un capital bloqué en assurance-vie.

Le mode opératoire est toujours le même, le faux notaire réclame, par téléphone le plus souvent, diverses informations personnelles : copie de carte d’identité, justificatif de domicile ou compléter un formulaire. Il demande ensuite à la victime devant être bénéficiaire de l’assurance-vie de verser une somme d’argent conséquente afin de débloquer les fonds. L’escroquerie peut être assez sophistiquée avec création d’un site internet pour la fausse étude notariale, à première vue crédible, et plateforme téléphonique pour répondre à la victime ou son entourage.

Il est important de ne communiquer aucun document ni données personnelles par téléphone ou par mail. Il ne faut en aucun cas accepter d’effectuer un virement sur un compte à l’étranger et au moindre doute, il convient de contacter son propre notaire ou de consulter l’annuaire officiel des notaires. En cas de divergence entre les informations contenues (coordonnées téléphoniques, adresse mail…) sur l’annuaire officiel et celles communiquées, il est impératif de contacter la Chambre des notaires dont dépend le notaire concerné pour vérifier qu’il n’y a pas usurpation d’identité.

Retrouvez la Lettre au monde rural n°48 du Conseils des Notaires .

Après la période si particulière que nous venons de vivre, nous espérons que vos familles et vos exploitations ont été épargnées.

Pour ce premier numéro du « monde d’après », nous vous proposons à la lecture des sujets plus « ordinaires ».

Vous découvrirez d’abord les pièges à éviter lorsque la chasse se pratique sur le bien vendu.

Vous constaterez ensuite que le divorce en agriculture présente certaines particularités.

À tous, un bel été.

Jean-Christophe Hoche, président de l’INERE
(Institut Notarial de l’Espace Rural et de l’Environnement)

La Lettre au monde rural – Conseil des notaires – n°48

Source : Conseils des notaires